התנגדות לתמ"א 38 - כך שינוי סוג הפרויקט הוביל להקטנת זכויות הבנייה

התנגדות לתמ"א 38 – כיצד מחלוקת שהתגלעה ביחס לסיווגו של הפרויקט וזכויות הבנייה אשר ניתן לנצל מכוחו הסתיימה בקבלת התנגדותם של בעלי זכויות שראו עצמם נפגעים מאישורו, ולהחזרת הדיון בבקשה להיתר בנייה אל הוועדה המקומית?

מבנה המיועד להריסה לא יכול ליהנות מהתמריצים הניתנים מכח תמ"א 38. בפרויקט מסוג תמ"א 38/1 (חיזוק מבנים) אי אפשר לנצל באופן מצטבר את זכויות הבנייה מכח התמ"א 38 ומכח התכניות החלות על המגרש, ואילו בתמ"א 38/2 (הריסה ובניה) ניתן לנצל את זכויות בנייה במצטבר. עם זאת, עולה השאלה, כיצד יש לפרש את המשמעות של ההוראות הנ"ל כאשר הן מתקיימות בפרויקט אחד?

לאורך השנים תמ"א 38 עברה מספר תיקונים, כאשר לפני תיקון 3 (היום אנו נמצאים במשטר של תיקון 3/א) לא היה ניתן לנצל זכויות באופן מצטבר. במסגרת מאמר זה, אנו נדון בפרויקט תמ"א 38, שבוצע לאחר תיקון 3, על בניין המיועד להריסה על פי התכניות החלות על המגרש, כאשר רק קומת הקרקע, שלגביה מבוקש לבצע חיזוק, יועדה לשימור, בעוד שיתר הקומות נהרסו ובמקומן נבנה בניין חדש.

הוראות התמ"א 38, תכנית לחיזוק מבנים מפני רעידת אדמה, מחלקות הפרויקטים שניתן לבצע מכוחן לשני סוגים: תמ"א 38/1 (חיזוק מבנים - עיבוי) ו- תמ"א 38/2 (הריסה ובניה) (להבדל שבין הפרויקטים הוקדש מאמר נפרד, ולכן נסתפק בהפניה בלבד).

מטרותיה העיקריות של התכנית הן: (1) להכין את המדינה לאירוע חמור של רעידת אדמה שלפי מומחים צפויה להתרחש בסבירות גבוהה; (2) לתת מענה לאיומים ביטחוניים באמצעות הוספת ממד"ים. כדי להשיג את מטרות התמ"א (שהוגדרו ברמה הלאומית) נקבעו במסגרת התכנית מספר תמריצים אשר משתנים לפי סוג הפרויקט, מרביתם מבוססים על מתן זכויות בנייה ליזמים.

כשם שמטרות התמ"א מושגות בדרך שונה בכל אחד מסוגי מהפרויקטים, כך גם התמריצים שניתנים לכל אחד מהם שונים – ובייחוד ביחס לניצול זכויות מצטבר, במה מדובר?

ניצול הזכויות מכח התמ"א – מצטבר או חופף?

סעיף 13 לתמ"א 38, קובע כי זכויות הבנייה שניתנות מכח סעיף 11 לתכנית [כלומר בפרויקטים מסוג תמ"א 38/1 (עיבוי)] יקוזזו מאלו שניתנות לניצול מהתכניות (תב"ע) החלות על המגרש.

לעומת זאת, סעיף 14 לתמ"א 38 קובע כי בפרויקטים מסוג תמ"א 38/2 (הריסה ובניה) ניתן יהיה לנצל במצטבר את הזכויות (המותנות) מכח התמ"א ואת הזכויות (המוקנות) מכח התב"ע החלה על המגרש.

תוצאה זו היא תולדה של סדרת תיקונים ביחס להוראות התמ"א אשר יפורטו בהמשך. מידע נוסף על ההבדלים בין זכויות מוקנות לזכויות מותנות – נמצא בקישור להתנגדות לתמ"א 38 (המדריך המלא) שבתחילת המאמר.

ואכן, שאלת זכויות הבנייה לפי סיווג הפרויקט עמדה במרכזו של ערר (ת"א) 5146/17  דויטש חיים נ' הועדה המקומית לתכנון ובניה תל אביב יפו (פורסם בנבו, 28/02/2019), אשר במסגרתו הוחלט לבטל את היתר הבנייה שניתן ולהחזרת הדיון לוועדה המקומית.

לפי תיאור המחלוקת – על הבניין עליו תוכנן הפרויקט חלה תכנית מס' 2480 אשר ייעדה את הקומה הראשונה לשימור, ואת יתר הבניין להריסה. לכן, הבקשה להיתר בנייה כללה הריסה של הקומות העליונות ועיבוי של הקומה התחתונה. כלומר, באותו המקרה היה שילוב חריג ויוצא דופן של הריסה יחד עם עיבוי בפרויקט אחד שחולש על מבנה אחד.

היזם, מגיש הבקשה להיתר הבנייה, סיווג את התכנון שנערך על ידו למגרש כהריסה וכבניה. תכנון זה, שאושר על ידי הוועדה המקומית, אפשר לנצל את זכויות הבנייה באופן מצטבר – דהיינו גם את הזכויות מכח התמ"א וגם את הזכויות מכח התכנית החלה על הגרש. אילו התכנון היה נערך לפי תמ"א 38/1 חיזוק מבנים – לא היה ניתן לעשות חישוב מצטבר.

הוועדה המקומית סיווגה את הפרויקט כ- תמ"א 38/2 (הריסה ובניה) ואישרה ניצול זכויות במצטבר - מה החליטה ועדת הערר?

לפני שוועדת הערר דנה בסיווגו של הפרויקט ובעניין חישוב הזכויות, היה עליה להכריע האם הוראות התמ"א חלות על אותו הפרויקט. שכן, למעט שימור הקומה הראשונה באותו הבניין – כל יתר הקומות יועדו להריסה. לפי סעיף 4.1 לתמ"א 38, מבנה שיועד להריסה בתכנית או בצו של בית המשפט לא ייהנה מתמריצי התכנית.
 

לגישת המתנגדים, שעה שהתכנית ייעדה את המבנה להריסה אי אפשר להחיל על הפרויקט את הוראות התמ"א ואת התמריצים המוקנים מתוכו, ואין כל משמעות אם הקומה הראשונה מיועדת לשימור או לא. עם זאת, לגישת הוועדה המקומית די בכך שהקומה הראשונה אינה מיועדת להריסה כדי שתהיה לתכנית חיזוק המבנים תחולה וכדי שיהיה אפשר לנצל את התמריצים המוענקים מכוחה. ועדת הערר סברה כמו הוועדה המקומית.

ביחס לסוגיה השנייה, ועדת הערר דחתה את הטענות של הוועדה המקומית ואת זו של היזם לפיהן מדובר בפרויקט הריסה ובניה או לחילופין שהוראות התכנית לפני תיקון 3/א אפשרו ניצול זכויות מצטבר גם בחיזוק מבנים. היות שהבקשה להיתר בנייה הוגשה לפני התיקון האחרון שנערך לתמ"א 38 – החלטת ועדת הערר כללה סקירה של כל התיקונים מאז אישורה ועד למועד מתן ההחלטה.

ועדת הערר סקרה את השינויים שהוטמעו בהוראות התמ"א לעניין חישוב זכויות מאז אישורה בשנת 2005, כך:

תחילה, כדי לבחון את נכונות הטענה כי שיטת חישוב הזכויות לפני תיקון 3/א אפשרה לנצל זכויות במצטבר – ועדת הערר סקרה את השינויים השונים שחלו מאז שהתמ"א 38 אושרה. בנוסחה הראשון של התמ"א 38 (עוד כשניתן היה לבצע פרויקטים מסוג חיזוק מבנים בלבד) לא ניתן היה לחרוג ממספר הקומות שצוינו בתב"ע. להלן הוראות התכנית דאז:

בהמשך, בשנת 2007 נערך תיקון מס' 1/א לתמ"א 38, כאשר מגבלת הקומות ויחידות הדיור נותרה על כנה, כך:

גם לאחר תיקון 2 להוראות התמ"א אשר התיר לראשונה את ביצועם של פרויקטים מסוג תמ"א 38/2 (הריסה ובניה) לא היה שינוי ביחס לשיטת ניצול הזכויות. וכך נקבע שהוראותיהן של התכניות המפורטות תגברנה ותגביל את ניצול הזכויות בפרויקטים מסוג תמ"א 38. לפיכך, ועדת הערר הגיעה למסקנה שגם במשטר התכנוני שקדם לתיקון 3 לא היה ניתן לנצל זכויות במצטבר.

האם חל שינוי באופן ניצול הזכויות לאחר תיקון 3 להוראות התמ"א 38?

תיקון 3 לתמ"א 38 ביטל את המגבלה שחלה על פרויקטים מסוג תמ"א 38/2 (הריסה ובניה), כך שלאחריו ניתן היה לנצל זכויות בנייה במצטבר. אולם, ביחס לפרויקטים מסוג תמ"א 38/1 (חיזוק מבנים) נקבע שאפשר לנצל את מלא הזכויות מכח התכנית המפורטת או לחלופין את מלוא הזכויות מכח התמ"א 38 (גם אם הן חורגות מעבר לאלו שנקבעו במפורטת), אך ניצול זכויות באופן מצטבר לא התאפשר.

לפיכך, יוצא אפוא, ששאלת סיווג הפרויקט היא משמעותית ביחס לחישוב זכויות הבנייה.

כפי שצוין לעיל, באותו הפרויקט בוצעו שלוש פעולות שונות – הריסה של הקומות העליונות, עיבוי של הקומה הראשונה, ובניית בית דיור מוגן חלף אולם קולנוע שעתיד להיהרס. בתחילה, נקבע שלא ניתן לדחות את התמריצים מכח התמ"א 38 משום שלא כל הבניין מיועד להריסה.

לטענת הוועדה המקומית, יש להגדיר את הפרויקט כהריסה וכבניה מאחר שמבחינה קונסטרוקטיבית לא ניתן לראות בפעולות המבוצעות במסגרתו כעיבוי, מכיוון שהוא עונה ל- 4 מתוך 5 תנאים שקבע מכון הרישוי להגדרת פרויקט כהריסה ובניה ובשל חוות דעת הנדסית שהתקבלה אצלה.

לעומת זאת, ועדת הערר קיבלה את עמדתם של המתנגדים וקבעה שלא הוכח כי מדובר בפרויקט של הריסה ובניה. כן נקבע שאם הוראות התמ"א 38 הוחלו על הפרויקט בשל עיבוי קומת העמודים, הרי שלא ניתן לנתק את הזיקה בכזאת קלות ולסווג את הפרויקט לצורך חישוב הזכויות כהריסה ובניה.

משכך, ולמרות שהוראות תמ"א 38 חלות על הפרויקט נקבע שלא ניתן לאשר זכויות בנייה נוספות מכח התמ"א (מעבר לאלו שנקבעו בתכנית) שעה שמדובר בפרויקט מסוג חיזוק מבנים.