באפשרותכם להאזין לכתבה קצרה בנושא:

התנגדות לתמ"א 38 - הדרך היעילה והמתאימה ביותר לצמצום הפגיעה בעקבות פרויקט מתוכנן

המדריך המלא והמקצועי להתנגדות לתמ"א 38

מקרקעין - נדל"ן | התחדשות עירונית (תמ"א 38) | מיסוי מקרקעין | תכנון ובנייה | שכירות | אזרחי

תוכן עניינים - לחצו על השלב הרלוונטי כדי להגיע לאותו חלק במאמר

שלב ראשון: מה זה בכלל תמ"א 38? מהו מעמדה הנורמטיבי?
- רקע לאישור התמ"א.
- מטרות התמ"א 38.
- מהו מעמדה הנורמטיבי של תמ"א 38?
- מהי עמדת מוסדות התכנון ביחס לתמ"א 38?
- התנגדות לתמ"א 38.
- ניסיון המשרד.
- הגברת שיקול הדעת של הוועדות המקומיות בתיקון 3/א.
- ההבדל והקשר שבין דייר סרבן והתנגדות לתמ"א.

המאמר שלפניך מורכב מ- 5 שלבים, כאשר החלק החמישי והאחרון עוסק בטענות ההתנגדות לתמ"א 38. אולם, ניסיוננו מלמד אותנו שכדי להצליח בהתנגדות צריך להבין היטב את הרקע, את הסיבות שמאחורי הסיבות להתנגדות, את התמריצים וכיו"ב. מומלץ להשקיע זמן בקריאת כל המאמר ולא לדלג לסוף!

שלב שני: מהן הוראות התמ"א 38 והשפעתן על ההתנגדות?
- מבוא להוראות התמ"א 38.
- טעם ראשון להתנגדות: אי עמידה בתנאי סף.
- רקע ומבוא לתמריצים לבעלי דירות ויזמים.
- מהם התמריצים לתמ"א 38.
- סיווג זכויות הבנייה הניתנות מכח התמ"א – מוקנות או מותנות.
- עריכת תכנית מתאר כוללנית מכח סעיף 23 להוראות תמ"א 38.
- החשיבות של הגשת התנגדות אם ישנה תכנית מאושרת מכח סעיף 23.

שלב שלישי: הליך רישוי – בקשה להיתר בנייה (מימוש הזכויות).
- הליכי הרישוי להוצאת היתר בנייה לביצוע פרויקט מכח תמ"א 38.
- הזכות להתנגד לתמ"א 38 כזכות יסוד בעלת מעמד חוקתי.
- בתוך כמה זמן ניתן להגיש התנגדות.
- מה ניתן לעשןתת אם לא פורסמה הקלה?
- מקרים גבוליים.
- ביטול תכנית שלא פורסמה.
- התחלת עבודות לפני שהתקבל היתר בנייה.
- הכשרת חריגות בנייה.
- סמכותם של מוסדות התכנון.
- בית המשפט המחוזי כערכאת ערעור בשבתו בית המשפט לעניינים מנהליים.

שלב רביעי: מהי הקלה, והאם אפשר להוסיף הקלות נוספות?
- האם ניתן לנצל זכויות נוספות מעבר לאלו שניתנות מכח התמ"א?
- איזה סוגי הקלות ישנם?
- מהי הקלה?
- הצורך התכנוני במוסד ההקלה.
- התנאים לאישור הקלה.
- שיקול הדעת של הוועדה המקומית בבואה לאשר הקלה מכח תמ"א 38.
- התנאים והמבחנים לאישור הקלה.
- תכנית פרטנית מכח סעיף 23 להוראות התמ"א 38.
- הביקורת בפסיקה על מוסד ההקלות.
- vקלה בתוך הקלה?!

cshev

רוצים להישאר מעודכנים - עיכבו אחרינו בפייס.

שלב חמישי: התנגדות לתמ"א 38.
- מבוא להתנגדות לתמ"א 38.
- המקור הנורמטיבי להגשת התנגדות.
- האם מי שרכש דירה בפרויקט רשאי להגיש התנגדות?
- סיבות וטעמים ההתנגדות בתוך הוראות התמ"א 38.
- רשימה פתוחה של טעמים להתנגדות.
- עומס והכבדה על התשתיות בסביבת הפרויקט, ובייחוד על החניות:
- תכנון כולל: מסמכי מדיניות, הנחיות מרחביות נספחי בינוי ותכניות:
- בניית ממ"ד (או ממד"ים) ומתקני חניה על קו "0" או על קו מגרש:
- איזון בין התועלת הכלכלית לנהנים מהפרויקט לבין הפגיעה במתנגדים.
- ניצול יתר של זכויות בנייה.
- חוסר בהירות בניסוח הבקשה להיתר הבנייה.
- הצעה חלופית פחות פוגענית.
- ניצול יתר של זכויות בנייה, הכשרת חריגות בנייה והרחבת קומת הקרקע:
- טעמים ארכיטקטוניים – סביבתיים (שינוי הסביבה) ופגיעה בפרטיות:
- בפגיעה הפרטיות
- אי עמידה בתנאים פרוצדוראליים, תקן ובתנאי סף לביצוע פרויקט תמ"א.
- העדר סמכות עניינית.

מבוא - התנגדות לתמ"א 38:

מה עומד מאחורי המשפט הנפוץ ששגור היטב בפיהם של יזמים רבים כאשר הם מדברים עם מתנגד פוטנציאל לתמ"א 38

"מגיע לי עשר דירות מכח התמ"א 38, ואני מבקש רק 9 (או 8), ככה שאני אפילו לא מנצל את כל הזכויות שאני יכול לנצל. בכל מקרה הוועדה המקומית (העירייה) מאשרת כמעט כל התנגדות לתמ"א, אז הסיכוי שלכם נמוך וחבל על הכסף".

ברוב המקרים, המשפט שמצוין לעיל אינו נכון ורחוק מלשקף את המציאות או מלעלות בקנה אחד עם הוראות התמ"א. התייחסות נכונה ומפוקחת לאותו משפט חבוט צריכה להעלות מספר שאלות לכל מתנגד אופציונאלי שייתנו להן תשובות במאמר זה, ולהלן השאלות:

מהי תמ"א 38 (תכנית מתאר ארצית לחיזוק מבנים), ומהן הוראות התכנית?
האם הוראות התמ"א באמת מאפשרות להוסיף 10 יחידות דיור ו- 2.5 קומות?
מהם התמריצים שניתנים לבעלי הדירות וליזמים לצורך ביצוע פרויקטים?
מה ניתן לבנות באמת מכח התמ"א ובאילו תנאים?
האם היזם יכול לבנות על כל המגרש כמו שהוא טוען?
מהו האיזון הראוי בין הפרויקט לבין המגרשים הסביבה?
מהן הזכויות הניתנות מכח התמ"א – אילו סוגי זכויות קיימים והאם כולן ניתנות למימוש?
האם הוועדה המקומית נוהגת לאשר את כל הבקשות ולדחות כל התנגדות (רמז – לא!)?
האם היזם באמת מבקש פחות ממה שהוא יכול לקבל?
מהם הטעמים (השכיחים) להתנגדות?

כפי שנראה בהמשך המאמר, אין סיבה להקטין את סיכויי ההצלחה של ההתנגדות (שבדרך כלל אינם גבוהים) באמצעות שימוש באותן טענות כלליות, חדגוניות ולא מבוססות שנראות לא פעם כקלישאה חבוטה שלא מחדשת דבר. לעומת זאת, העלאת טענות מבוססות, תמיכתן בפסיקה ובהוראות חוק רלוונטיים והסתייעות באנשי מקצוע תשפר את סיכוייכם לאין ערוך!

שלב ראשון: מה זה בכלל תמ"א 38? מהו מעמדה הנורמטיבי?
- רקע לאישור התמ"א.
- מטרות התמ"א 38.
- מהו מעמדה הנורמטיבי של תמ"א 38?
- מהי עמדת מוסדות התכנון ביחס לתמ"א 38?
- התנגדות לתמ"א 38.
- ניסיון המשרד.
- הגברת שיקול הדעת של הוועדות המקומיות בתיקון 3/א.
- ההבדל והקשר שבין דייר סרבן והתנגדות לתמ"א.

שלב ראשון: מה זה בכלל תמ"א 38? מהו מעמדה הנורמטיבי?

תמ"א 38 זה לא שם נרדף לתוספת בנייה של 2.5 בתוספת ממ"ד ומרפסת לכל יחידת דיור. זה הרבה מעבר, ולפני שמתנגדים חשוב לדעת מה זה בכלל תמ"א 38!

תמ"א 38 היא תכנית מתאר ארצית שמטרותיה הן חיזוק מבנים מפני רעידות אדמה והוספת ממ"דים אשר נחיצותם במציאות הביטחונית של מדינתנו מובנית מאליה. תכנית המתאר לחיזוק מבנים חולשת על כל שטחה של מדינת ישראל, וניתן להוציא מכוחה היתרי בנייה לצורך ביצוע פרויקטים שישיגו את מטרותיה.

הרקע לאישור התמ"א:

בשנת 2011, הוציא מבקר המדינה דאז, דו"ח לפיו עשרות ואף מאות אלפי מבנים במדינת ישראל נמצאים בסכנת קריסה באם תחול רעידת אדמה חזקה בישראל שהסיכויים להתקיימותה גבוהים מאוד. לפי הדו"ח הוצגה תמונה קודרת לפיה העורף לא מוכן למצב חירום שבאם לא יינקטו צעדים מידיים התגשמותה של נבואת הזעם היא רק עניין של זמן.

מטרות התמ"א 38:

הפתרון לבעיה שמבקר המדינה הציג נחשף בשנת 2005 עם אישורה של תמ"א לחיזוק מבנים מפני רעידות אדמה שמספרה 38. לפי דברי ההסבר לתמ"א 38, על פי המתווה, חיזוק המבנים הקיימים שלא עומדים בתקן 431 לא יעשה על חשבון קופת המדינה, אלא על ידי הסקטור הפרטי באמצעות מערכת של תמריצים ליזמים ולבעלי הדירות שיאפשרו את הוצאתם של פרויקטים מסוג תמ"א 38 מהכוח אל הפועל.

כתכנית מתאר ארצית, תמ"א 38 נמצאת בראש ההיררכיה התכנונית (תכנית מתאר ארצית, תכנית מתאר מחוזית ורק אז תכנית מתאר מקומית). מעמדה של התמ"א זהה לזה של חקיקה, שכן היא אושרה על ידי ממשלת ישראל ונערכה על ידי הגורמים המקצועיים במנהל התכנון.

על כן, מעמדה של התמ"א לא ניתן לערעור (כמעט), ומסיבה כל התנגדות, כדי שתשפיע, צריכה להיות מקצועית ביותר, מקיפה ועניינית.

האם זה נכון שמוסדות תכנון יוצאים מגדרם כדי לאשר פרויקטים מסוג תמ"א?

הגישה הרווחת כיום לפיה הסיכוי שהתנגדות לתמ"א תתקבל נמוכה – אינה נכונה כלל וכלל. אלא מה, בלא מעט מקרים מוגשות התנגדויות שסיכוייהן נמוכות ממילא, ואז נוצר הרושם שסיכויי ההצלחה נמוכים.

כאשר הטעמים להתנגדות לתמ"א 38 מבוססים, מעוגנים במציאות, יחד עם חוות דעת מקצועיות מתאימות, טענות מפורטות שנתמכות בפסקי דין ובתקדימים קודים – הסיכויים גדלים ומשתפרים. כפי שנראה בהמשך, לא מעט התנגדויות וערערים שמוגשים מצליחים להשפיע על פרויקטים מתוכננים באמצעות שינוי תכנית החניות, הוספת החניות, הקטנת מספר הדירות, צמצום השטחים שאושרו לבנייה במסגרת הפרויקט, הקטנת קווי בניין וכיו"ב.

הרבה בעלי דירות שמעוניינים להתנגד לפרויקט תמ"א 38 שמבוצעת בסמוך לדירתם מספרים כי היזם אמר להם: "אין לך אפשרות להתנגד, ואין להתנגדות שלך סיכוי. בכל הפרויקטים הקודמים שבצעתי היו מתנגדים, והם הפסידו או נדחו".

עם כל הכבוד הראוי, לאף מתנגד אין ערובה כי הוועדה המקומית או ועדת הערר תעדיף את גישתו ואת טעמי התנגדותו. וכשם שלמתנגד אין ודאות, כך גם ליזם אין ודאות שבקשתו תתקבל במלואה. ניתן היום להשפיע על פרויקטים, כמות הבקשות שנדחות בעקבות התנגדויות רק הולכת וגדלה וגם רשויות מקומיות עוברות הליך של התפכחות. לרשימת הוועדות המקומיות לחצו כאן

כעורכי דין המוצר אותו אנו מספקים הוא שירות אשר ניתן ללקוחותינו באמצעות ידע רב, מקצועיות, איכות וניסיון מוכח שנצברו במשרדנו בליווי מספר רב של פרויקטים מסוג התחדשות עירונית / תמ"א 38. כמשרד עוסק באופן ייחודי וממוקד בתחום המקרקעין וההתחדשות העירונית אנו מרכזים בעבורכם את כל הפתרונות והידע הנחוצים לכם לאורך כל שלביה של עסקה במקרקעין והליכי ההתחדשות העירונית - כשכל זאת עומד לרשותכם כבר מהרגע הראשון לאחר פנייתכם למשרדנו אשר נמשך בנוסף על פני מספר פגישות אותן אנו עורכים עם לקוחותינו ועד לסיום הטיפול.

את ניסיונו הרב רכשנו באמצעות פעילות ענפה ואינטנסיבית בתחום אשר כוללת ליווי של יזמים בפרויקטים מגוונים החל מהשלבים הראשונים ועד לסיומם. היקף פעילותינו, תדירות העסקאות המלוות על ידינו (כל פרויקט כולל בדרך כלל עשרות עסקאות למכירת דירות) יוצרים למשרדנו רצף אשר משמר את הידע שנצבר ואת התאמתם לנושאים שבאמת חשובים ללקוחותינו לפני עסקה במקרקעין ולאחריה. כך למשל, ביכולתכם להתרשם מניסיוננו במאמר שקראתם זה עתה אשר משקף מכלול סוגיות ונושאים הנובעים מערבויות וביטחונות שיש לספק בעלי דירות בפרויקט תמ"א 38, אולם מדובר רק בחלק קטן מהידע אותו אנו מעבירים ללקוחותינו.

במאמר שנכתב לעיל הושקעו זמן, ידע ומשאבים רבים מתוך מטרה לשתף את הידע שנצבר במשרדנו עם ציבור הרחב, מטרתנו זו מושגת בעזרת מספר אמצעים הכוללים ניהול קבוצת whatsapp ו- facebook הכוללות מאות משתתפים פעילים. אנו מאמינים כי הכוונה נכונה ומתן ייעוץ וליווי משפטי מקצועי על ידי עורך דין מקרקעין הבקיא בתחום וביעל ידע רב בתחום המקרקעין משרת את מטרותיכם ואת רצונכם לשפר את תנאי העסקה ולעבור אותה ללא הפתעות.

ניסיונו המוכח בתחום המקרקעין עומד לרשותכם בכל עת, כך שהנכם מוזמנים לפנות למשרדנו לצורך קבלת ייעוץ וליווי משפטי בעת מכירת דירתכם.

מן הכלל אל הפרט – ניסיון המשרד:

את השינוי שחל בגישה של מוסדות התכנון במהלך השנים מצאתי בעת חיפוש פסיקה שתומכת בטעמי ההתנגדות שנוסחה ונערכה על ידי לאחרונה בערר גש/1073/0979 הלנה פולנה נ' ועדה מקומית לתכנון ולבניה גבעת שמואל.

באותו המקרה, מדובר על שני פסקי דין שמבטאים את השינוי במדיניות התכנונית בעקבות תיקון 3 לתמ"א 38, אשר במסגרתו בוטלה הדרישה לצמצום הזכויות המתבקשות בפרויקטים מסוג תמ"א 38 רק מטעמים מיוחדים שירשמו.

ואכן, ההבדל בין פסק הדין שניתן בהליך ערר (חי') 92/11 גיא נחום ואח' נ' ועדה מקומית לתכנון ולבניה חיפה (פורסם בנבו, 07/07/2011) (לפני תיקון 3 לתמ"א) (להלן: "ערר נחום"), לבין הליך עע"מ 1752/18 ראובן רוסו ואחרים נ' ועדת הערר המחוזית לתכנון ובניה מחוז דרום (פורסם נבו, 10/4/19) (להלן: "ערר רוסו") שניתן לאחר מכן – הוא בהורדת רף הנימוק והגדלת שיקול הדעת של הוועדה המקומית (וכנגזרת מכך גם למתנגד עצמו) בכל הקשור להתערבות בפרויקטים מסוג התחדשות עירונית. להלן ציטוטים רלוונטיים:

"בסעיף 22 לתמ"א נקבע, כי על אף האמור בתכנית, הוועדה המקומית רשאית לסרב לתת היתר בנייה הכרוך בתוספת זכויות בניה, אם מצאה, מטעמים מיוחדים הנובעים משיקולים תכנוניים, אדריכליים, נופיים, או בשל בעיות של כושר נשיאה של תשתיות במגרש, כי יש לסרב לבקשה. הסעיף מחייב פירוט בכתב של הטעמים המיוחדים לסירוב.:

לעומת ערר רוסו, כך:

"... באיזון ביניהם ובין האינטרס הציבורי והתכנוני בחיזוק מבנים מפני רעידות אדמה, ידם על העליונה. הרחבת שיקול הדעת של הוועדה המקומית בתיקון 3/א באה לידי ביטוי בכך שעל מנת לסרב לבקשה להיתר אין עוד צורך להצביע על "חריגה בעוצמה ניכרת" הגורמת "לפגיעה בלתי סבירה ובלתי מידתית באינטרסים לגיטימיים אחרים, לרבות פגיעה בגורמים המתנגדים לבקשה להיתר"... . עתה בבואה לבחון חלופות אחרות על הוועדה לבדוק האם עלה בידי המתנגדים להראות כי קיימת חלופה אשר מיטיבה את האיזון שבין האינטרסים השונים הצריכים לעניין, אך עודנה מאפשרת להוציא את הפרויקט אל הפועל. במידה והתשובה לכך חיובית, עליה לדחות את הבקשה לקבלת היתר"

מפאת חשיבות הדברים, נביא גם את דברי ההסבר לתיקון 3/א לתמ"א 38 אשר עוסקים בשיקול הדעת של הוועדה המקומית, כך:

חיזוק שיקול הדעת של הועדות המקומיות בבקשות להיתרים מכוח התמ"א

נושא מרכזי נוסף שנכלל במסגרת שינוי 3/א, הינו חיזוק והרחבת שיקול הדעת של הועדות המקומיות בבקשות להיתרים מכוח התמ"א. יובהר כי השינויים כפי שנקבעו בסעיפים 22-24 מתייחסים הן למסלול חיזוק והן למסלול הריסה.

במסגרת השינוי, תוקן סעיף 22 לתמ"א, והושמטה הדרישה לטעמים מיוחדים כתנאי לכל סירוב של הועדה המקומית לאשר את תוספות הבניה מכוח התמ"א. כמו כן, הושמטה מסעיף זה התיבה "במגרש", על מנת להבהיר שהועדה המקומית רשאית לסרב לבקשה להיתר גם בשל חוסר בתשתיות באזור.

על הועדה המקומית לדון בבקשות להיתרים, לאחר פרסום הבקשה ושמיעת התנגדויות הציבור (בהתאם לקבוע בסעיף 27), ולהחליט בבקשה לפי שיקול דעתה הרחב.

עם זאת, על הועדות המקומיות לשקול בכובד ראש, כל בקשה להיתר מכוח התמ"א, ולאזן באופן נכון בין האינטרס הלאומי והחיוני של חיזוק מבנים מפני רעידות אדמה, לבין שיקולים חשובים אחרים. עוד יובהר, כי על הועדה המקומית לנמק בכתב, את שיקוליה לסרב לבקשה להיתר מכוח התמ"א, ועל ההחלטה ניתן להגיש ערר לוועדת הערר המחוזית.

מה בין דייר סרבן ומתנגד לתמ"א 38:

המונח דייר סרבן מתייחס לבעל זכויות בבניין או מתחם של מבנים אשר מתנגד לביצועו של פרויקט תמ"א 38, מסרב לחתום על ההסכם לביצוע הפרויקט ונספחיו ומונע את הוצאת היתר הבנייה. המענה המשפטי לדייר סרבן ניתן באמצעות פנייה למפקחת על הבתים המשותפים. עם זאת, התנגדות למוסד התכנון רשאי להגיש כל בעל עניין שרואה עצמו נפגע מתכנית שהופקדה לפרסום או מבקשה להיתר בנייה.

קביעת פגישת ייעוץ:

התנגדות לתמ"א

סעיפי תמורה

לשלב הראשון

לשלב הבא

שלב שני: מהן הוראות התמ"א 38 והשפעתן על ההתנגדות?
- מבוא להוראות התמ"א 38.
- טעם ראשון להתנגדות: אי עמידה בתנאי סף.
- רקע ומבוא לתמריצים לבעלי דירות ויזמים.
- מהם התמריצים לתמ"א 38.
- סיווג זכויות הבנייה הניתנות מכח התמ"א – מוקנות או מותנות.
- עריכת תכנית מתאר כוללנית מכח סעיף 23 להוראות תמ"א 38.
- החשיבות של הגשת התנגדות אם ישנה תכנית מאושרת מכח סעיף 23.

שלב שני: מהן הוראות התמ"א 38, וכיצד הן משפיעות על סיכויי ההתנגדות?

הוראות התמ"א 38 נועדו להסדיר את הדרכים ולקבוע את הכללים כללים לחיזוק מבנים מפני רעידות אדמה באמצעות פרויקטים מסוג תמ"א 38/1 (חיזוק מבנים) תמ"א 38/2 (הריסה ובנייה) וכו'. היות שדנו בהבדלים בין סוגי הפרויקטים במאמר אחר נסתפק בשלב זה בהפניה בלבד.

הוראות התמ"א 38 נפרשת על פני 15 עמודים (לא כולל נספחים), והיא מכילה מעל 30 סעיפים, תתי סעיפים ומידע רב. חלק מהנספחים מקיימים קשר ביניהם, ועל כן זה יהיה לא נכון לבדוק את טעמי ההתנגדות וסיכוייהם באמצעות קריאה רציפה של כל הסעיפים.

סיבות להתנגדות: אי עמידה בתנאי הסף לביצוע הפרויקט:

כמו בכל הליך בירוקרטי, גם ביצוע פרויקט לחיזוק מבנה מפני רעידות אדמה מחייב עמידה בתנאי סף. התנאים לכך נקבעו בסעיפים 7, 8, 9, 12 ו- 14 להוראות התמ"א.

סעיף 7, נקרא גם סעיף ההגדרות, והוא נותן משמעות ופירוש לכל המושגים שקיימים בתכנית.

סעיף 8, תנאי סף ראשון: לא יחוזק מבנה מפני רעידות אדמה אם מהנדס לא יקבע כי הוא טעון חיזוק. לפי סעיף 7, מהנדס הוא כי מי שהחוק הסמיך כך והתיר לו לקבוע כי מבנה טעון חיזוק.

סעיף 9, תנאי סף נוסף והוראה פרוצדוראלית: כל בקשה לביצוע פרויקט מסוג תמ"א 38 חייבת לעמוד במספר דרישות, ובצירוף המסמכים שנקבעו בתקנות.

סעיף 12, שטח מינימאלי של מבנה: תנאי לביצוע פרויקט תמ"א 38 מחייב כי המבנה יהיה 2 קומות או גדולים מ- 400 מ"ר.

סעיף14, הריסת מבנים: פרויקט מסוג תמ"א 38/2 – הריסה ובניה יחול רק על בניינים שנבנו לפני 01/01/1980.

הוכחה כי בקשה לביצוע פרויקט תמ"א 38 אינה עומדת בתנאי הסף תסכל ברוב המקרים את ביצוע הפרויקט, אלא אם יתקיימו מספר חריגים שבדרך כלל לא מרפאים כשלים.

מסיבה זו, יש להחיל את הבדיקות בשלב הזה. עם זאת, רק במקרים חריגים תוגש בקשה להיתר בנייה מבלי שהתקיימו כל תנאי הסף.

מי שיקרא את כל המדריך, יבין וידע כי תנאי הסף הם בסך הכל נדבך ראשוני שאין בלתו, אך ביצוע פרויקט (מבחינת הליך רישוי בלבד, דהיינו הוצאת היתר בנייה) – כרוך בפעולות נוספות.

התמריצים לבעלי הדירות וליזמים:

בתחילת המאמר צוין כי, תמ"א 38 נועדה להסיר את האחריות מעל המדינה לחיזוק עשרות אלפי המבחנים שטעונים חיזוק מפני רעידות אדמה, וכן למנוע את מימון עבודות החיזוק מהקופה הציבורית. לצורך כך, המדינה יצרה סל של הטבות ותמריצים לבעלי דירות שידחפו אותם לבצע פרויקטים. על פי המשוואה החדשה תמורת הסרת אחריות מהמדינה תקבלו הטבות.

לא פעם, כאשר אני משוחח עם לקוחות שמתנגדים לביצוע פרויקטים, הם מביעים כעס, תסכול וחוסר הבנה לפער שבין הגישה של מוסד התכנון. אותו לקוח, שמתנגד לתמ"א, לא מבין מדוע מוסד התכנון מתעלם מהתועלת הכלכלית שצומחת לבעלי הדירות ואשר היא נמצאת בראש מעיינם, ובמקום זאת הוא שם דגש רק בצורך לחיזוק מבנים מפני רעידות אדמה.

המשוואה הנ"ל מסבירה זאת היטב, והיא זו שממלאה את הפער הקיים בין מוסדות התכנון לבין בעלי הדירות והיזמים. רק כך ניתן להבין מדוע שני הצדדים מדברים בשפות שונות – על ערכים שונים – מתמקדים במניעים שמתנגשים זה בזה – ובכל זאת, מצליחים לתקשר. שכן, מלכתחילה המטרה הייתה להסיר אחריות מעל המדינה בתמורה לתמריצים.

תמריצים = זכויות, והשאלה היא: מהן הזכויות הניתנות מכח תמ"א 38?

סעיף 11.1.4 להוראות התמ"א 38 מאפשר להרחיב כל דירה בבניין עד- 25 מ"ר מכח התכנית, כאשר הרחבה זו חייבת לכלול ממ"ד ובדרך כלל גם מרפסת. בין היזמים לבין בעלי הדירות ישנה זהות אינטרסים בכל הקשור להגדלת שטח הדירות ככול הניתן, שכן גם דירות היזם מושפעות מכך.

עם זאת, בניגוד לגישה הרווחת – הרחבת הדירות הקיימות ב- 25 מ"ר לכל יחידת דיור – אינה מובטחת, וזאת מאחר שהזכויות מכח התמ"א 38 הן זכויות מותנות (בניגוד לזכויות מוקנות). לכן, גם כאשר מדברים על החשיבות של ביצוע פרויקט, ניצול זכויות הבנייה במסגרתו והרחבת תכסית הבניין (השטח שהבניין מכסה על הקרקע) – נתונים לשיקול הדעת הרחב של הוועדה המקומית.

התייחסות זו ביחס לסיווגן של הזכויות ומעמדן של הזכויות מכח תמ"א 38, הובעה היטב בערר נחום, כמפורט להלן:

מאידך, התמ"א מותירה את היקף הזכויות המוקנות, לשיקול דעתה של הוועדה המקומית. סעיף 21 לתמ"א קובע כי הוועדה המקומית יכולה להתיר את תוספות הבנייה, לאחר ששקלה אילו תוספות בנייה מתאימים למבנה על פי תנאי הבניין, המקום והסביבה, ולאחר שהונחה דעתה לגבי פתרונות החניה, תכנית לעיצוב המבנה ושיפוצו, ויכולת העמידה של התשתיות הקיימות בתוספת הבניה המוצעת. בסעיף 22 לתמ"א נקבע כי על אף האמור בתכנית, הוועדה המקומית רשאית לסרב לתת היתר בנייה הכרוך בתוספת זכויות בניה, אם מצאה, מטעמים מיוחדים הנובעים משיקולים תכנוניים, אדריכליים, נופיים, או בשל בעיות של כושר נשיאה של תשתיות במגרש, כי יש לסרב לבקשה. הסעיף מחייב פירוט בכתב של הטעמים המיוחדים לסירוב

כאמור לעיל, ערר נחום ניתן מספר שנים לפני תיקון 3א לתמ"א 38, כך שכיום אין עוד צורך בטעמים מיוחדים.

עוד נקבע באותו הסעיף, כי לצורך הרחבת הדירות הקיימות ניתן לחרוג מקווי הבניין הקיימים, ובלבד שהמרחק בין המצב החדש לבין גבול המגרש לא יקטן מ- 2 מטרים בחזית, 3 מטרים בעורף ו- 2 מטרים מקווי בניין צדדים.

התייחסות לגובה הקומות שניתן לאשר מכח התמ"א לא תינתן במאמר הנוכחי. כל האמור לעיל, מהווה מידע חשוב ביותר שיש לנתחו ברמה מקצועית בכל התנגדות לתמ"א 38, ובכל ערר באם ההתנגדות נדחתה.

לשלב הבא

לפי סעיף 23 להוראות התמ"א 38, ועדות מקומיות רשאיות לערוך תכנית מפורטת (מוכר גם כתכנית מקומית או תכנית כוללנית) שמטרתה חיזוק מבנים מפני רעידות אדמה, ובמסגרת זו לקבוע תנאים וכללים שיהיו שונים מאלו שבהוראות התמ"א, על מנת להתאים את מאפייני ותנאי הפרויקט לתכנון הקיים ולסביבה העירונית.

ניתן להחיל את התכנית על כל שטחה של העיר או חלק משטחה, ואף להחיל תכניות שונות מכח סעיף 23 בחלקים שונים.

תכנית מפורטת שאושרה מכח סעיף 23 להוראות התמ"א יכולה להוסיף זכויות לעומת הוראות התמ"א או לגרוע, אך העיקר הוא שלאחר מכן הזכויות יהפכו למוקנות. כלומר, מדובר זכויות שלוועדה המקומית יש שיקול דעת קטן יותר, ואולי אפילו הרבה יותר, באם לגרוע מהן.

הגשת התנגדות כאשר מוגשת בקשה ביחס לזכויות מוקנות, מחויבת מכח המציאות, שכן שיקול הדעת של הוועדה המקומית מצטמצם כאשר מוגשת בקשה להיתר ביחס לזכויות שקיימות מתב"ע מאושרת ואין התנגדות.

בעקבות תיקון 101 לחוק התכנון והבניה, תשכ"ה -1965 (להלן: "חוק התכנון והבניה"), אשר הרחיב (במיוחד) את סמכותן של רשויות מקומיות שאישרו בשטחן תכנית כוללנית – עיריות רבות יוזמות תכניות מקומיות שמסדירות גם את תחום ההתחדשות העירונית והתמ"א 38.

שלב שלישי: הליך רישוי – בקשה להיתר בנייה (מימוש הזכויות).
- הליכי הרישוי להוצאת היתר בנייה לביצוע פרויקט מכח תמ"א 38.
- הזכות להתנגד לתמ"א 38 כזכות יסוד בעלת מעמד חוקתי.
- בתוך כמה זמן ניתן להגיש התנגדות.
- מה ניתן לעשןתת אם לא פורסמה הקלה?
- מקרים גבוליים.
- ביטול תכנית שלא פורסמה.
- התחלת עבודות לפני שהתקבל היתר בנייה.
- הכשרת חריגות בנייה.
- סמכותם של מוסדות התכנון.
- בית המשפט המחוזי כערכאת ערעור בשבתו בית המשפט לעניינים מנהליים.

שלב שלישי: הליך רישוי – הגשת בקשה להיתר בנייה (כיצד ממשים את הזכויות?)

לפי סעיף 27 להוראות התמ"א 38, בקשה לקבלת היתר בנייה לצורך ביצוע פרויקט מסוג תמ"א 38 מחייבת לנקוט בהליך פרסום בהתאם לסעיף 149 לחוק התכנון והבנייה שקובע, כך:

149. (א) הועדה המקומית לא תתיר שימוש חורג ולא תיתן הקלה ולא תאשר בתשריט חלוקת קרקע סטיה מתכנית אלא לאחר שנתמלאו אלה:

(1) פורסמה, על חשבון המבקש, בעתון הודעה המפרטת את מהות הבקשה להקלה או להתרת שימוש חורג או לאישור תשריט חלוקת קרקע בסטיה מתכנית והקובעת כי התנגדויות לבקשה כאמור יוגשו בתוך 15 ימים ממועד הפרסום לפי פסקה זו, ולעניין מי שנמסרה לו הודעה לפי פסקאות (2א) ו-(2ב) – ממועד מסירת ההודעה;

(2) הודעה המפרטת את מהות הבקשה כאמור בפסקה (1) הוצגה במקום בולט בחזית הקרקע או הבנין שעליהם חלה הבקשה במשך התקופה להגשת ההתנגדויות ובדרך שתיקבע על ידי הועדה המקומית או מי שמינתה לכך בדרך כלל;

(2א) הועדה המקומית מסרה על חשבון המבקש הודעה המפרטת את מהות הבקשה כאמור בפסקה (1) ועל המועד להגשת התנגדויות לועדה המקומית –

(א) לכל הבעלים והמחזיקים בקרקע או בבנין שלגביהם הוגשה הבקשה;

(ב) לכל הבעלים והמחזיקים בקרקע או בבנין הגובלים בקרקע או בבנין שלגביהם הוגשה הבקשה;

(ג) לכל הבעלים והמחזיקים בקרקע או בבנין, אשר לדעת הועדה ייפגעו או עלולים להיפגע מאישור הבקשה.

הודעה כאמור תימסר או תישלח לפי מענם הידוע של הבעלים והמחזיקים;

(2ב) בבקשה הנוגעת לאתר שנכלל בתכנית מאושרת או מופקדת כאתר המיועד לשימור – מסרה הועדה הודעה כאמור בפסקה (2א) לגופים הציבוריים והמקצועיים שאושרו לפי סעיף 100(3).

(3) הועדה החליטה בהתנגדות של בעל קרקע או בנין או מחזיק בהם והודיעה על כך למתנגדים במכתב רשום;

להלן קישור לשלבים עיקריים בהליכי רישוי.

הזכות של בעל עניין שרואה עצמו נפגע מבקשה להיתר בנייה להתנגד פורשה בהרחבה בפסיקה, הוכרה כחלק מזכויותיו החוקתיות של פרק במשפט דמוקרטי, כנשמת אפו של המשטר הדמוקרטי שכוללת את הזכות להתנגד ואת אחד הכלים המשמעותיים לייעול ושיפור הליכי התכנון. הנחיה זו הובעה היטב בהליך בגץ 288/00 אדם טבע ודין -אגודה ישראלית להגנת הסביבה נ. שר הפנים [פורסם בנבו] (2001), כך:

" חובת הפרסום וזכות ההתנגדות הם כמו שני צידי המטבע והם הוכרו ומוכרים בהלכה כיסודות חיוניים לקיומו של הליך תכנון תקין וחוקי...

... זכות זו להתנגדות שואבת כוחה מחובת ההגינות המוטלת על הרשות ומבטאת היא עקרון-יסוד ולפיו אין פוגעים בזכות או באינטרס לגיטימי של אדם בלא לשמוע אותו תחילה; ממקדת היא את תשומת-הלב בנושאים אלה ואחרים שהמתנגדים מעוניינים בהם, ולמותר לומר ששקיפות ההליך מבטיחה באורח מרבי את תקינות פעולתה של הרשות"

את ההתנגדות יש להגיש בתוך 15 יום בהתאם לכללים שנקבעו בפסיקה. טענות שלא הועלו במסגרת ההתנגדות לא ישמעו בערערים שיוגשו כנגד החלטה שתתקבל, ואף לא במסגרת בירור ההתנגדות אצל הוועדה המקומית. הנה עוד סיבה מדוע חשוב להיות מיוצגים על ידי עו"ד מקצועי ובעל ניסיון בהתנגדויות לתמ"א 38.

לפי סעיף 27.א. להוראות התמ"א – כאשר מבוקשת הקלה מקווי בניין יש ליידע את הציבור במסגרת הפרסום גם ביחס להקלה המבוקשת מקווי הבניין.

מה קורה אם לא פורסמה בקשה להקלה?

מטבע הדברים, מימוש הזכות להתנגד מותנית בידיעה כי הוגשה בקשה להקלה ולביצוע פרויקט. ללא פרסום תקין בהתאם להוראות החוק – הזכות להתנגד תפגע ואפילו תתבטל קליל.

פסקי הדין הרבים אשר מדגישים את הזכות להתנגד, ניתנו לאור פרסומים לא תקניים שהובילו לסכסוכים משפטיים.

היות שעומדים לרשותו של המתנגד רק 15 יום להגשת התנגדות, ישנה חשיבות יתרה לביצוע הפרסום על פי הוראות הדין, לתליית מודעת נראית לעין, למסירת הודעה בדואר רשום לבעלי עניין וכו'.

מקרים "גבוליים":

על פי הוראות חוק התכנון והבניה, הליכי רישוי מורכבים ממספר שלבים שיש לבצעם בדווקנות יתרה (להלן: קישור לשלבי הרישוי). וזוהי דרך מלך – פרסום בקשה להקלה לצורך ביצוע פרויקט תמ"א 38, דיון אצל הוועדה המקומית, העברת הדיון לוועדת המשנה להתנגדויות באם חל צורך וקבלת החלטה לאחר שנלקחו בחשבון כל השיקולים השונים.

נקודת המוצא היא כי פרסום שאינו תקין עשוי להוביל לביטול היתר הבנייה, אך מה ניתן לעשות אם תוך כדי דיון בוועדה המקומית חלו שינויים בבקשה שהופכים אותה לחדשה לגמרי, וזאת מבלי שבוצע פרסום מחדש?

בהליך בערר (חי') 302/08 אייל נחמיאס נ' ועדה מקומית לתכנון ולבניה חיפה (פורסם בנבו, 03/03/2009) (להלן: "ערר נחמיאס") נדונה החלטה של ועדה מקומית לאשר בקשה להיתר בנייה שחלו בה שינויים לעומת מצבה במועד ההגשה לבין אלו שבמועד אישורה. בפסק הדין שניתן הוחלט לבטל את היתר הבנייה וזאת מהטעם שחלו שינויים מהותיים בבקשה אשר מחייבים את פרסומה מחדש.

בקשה להיתר בנייה שאושרה אגב שינויים שנערכו במהלך הליך הרישוי פוגעת גם בזכותם של בעלי עניין שלא התנגדו בהתחלה, אך כעת לא השינויים הם רואים עצמם נפגעים ומעוניינים להגיש התנגדות. מקרה דומה, נדון בערר נחמיאס שם נקבע כי אין לחסום אין דרכם של אותם בעלי עניין שפגיעתם נוצרה בשלב מאוחר יותר מלהגיש ערר.

עוד צוין בערר נחמיאס כי גם מימוש זכות ההתנגדות באמצעות הגשת ערר למי שרואה את עצמו נפגע משינוי בתכניות שאושר תוך כדי הליכי רישוי (אשר היה צורך בפרסומו) טומנת בחובה טעם לפגם. שכן, נבצר אותו מתנגד להתדיין מול הערכאה הראשונה והמתאימה ביותר לעלות את טענותיו.

מה ניתן לעשות כשלא מפורסמת בקשה להיתר בנייה

בערר רל/1919/1071, שהוגש על ידי משרדי, העוררת לא הגישה התנגדות במסגרת הליך הרישוי שהתנהל אצל הוועדה המקומית.

באותו המקרה, הוועדה המקומית החליטה בדיון הראשון שהתקיים לעביר את הדיון בבקשה להיתר הבנייה אל ועדת המשתנה להתנגדויות, וזאת מהטעם שמורכבותו של הפרויקט מחייבת מספר דיונים שחורגים מפרק הזמן שעומד לרשותה של הוועדה המקומית.

זאת ועוד, במסגרת הערר צוינו טענות רבות שנטען כי הן מצדיקות את ביטול ההחלטה לאשר היתר בנייה לפרויקט.

במהלך הדיונים הרבים שהתנהלו אצל ועדת המשתנה להתנגדויות נערכו מספר שינויים שלטענתנו הצדיקו את פרסום ההחלטה מחדש וכן שמקנים לעוררת זכות להגיש ערר אפילו שלא התנגדה לבקשה להיתר בנייה. זאת ועוד, במסגרת הערר צוינו טענות רבות שנטען כי הן מצדיקות את ביטול ההחלטה לאשר היתר בנייה לפרויקט.

במאמר שפורסם באתר זה, ניתנה התייחסות לפסק דין שביטל תכנית שפורסמה בניגוד להוראות הדין. כאן חשוב לציין כי, לבתי המשפט שמורה הזכות להורות על ביטול יחסי, ועל כן ניסוח מקצועי של הבקשה או ההתנגדות עשויים לצמצם את האפשרות כי ערכאת הערעור תתקן את הפגם שנפל.

לא פעם, קורה שהמונח "תכנון ובניה" משתנה ונהיה "בנייה ותכנון". כך שקודם מתחילים בביצוע העבודות ורק לאחר מכן מגישים בקשה להיתר בנייה לאחר שהבנייה נעשתה לעובדה מוגמרת שיש להכשירה.

בהליך עעמ 7380/14 שריף הנדי נ' מועצה מקומית פרדיס (פורסם בנבו, 19/04/2016) נמתחה ביקורת על עבודות שנעשו ללא היתר בנייה, ונקבע כי ביצירת "עובדה מוגמרת בשטח" כדי לצמצם את שיקול הדעת של הוועדה המקומית. נהפוך הוא, על מנת שלא לעודד מקרים דומים – נאמר שיש לבחון דחייה של בקשות במקים דומים מתוך שיקולי הרתעה.

"תן הקלה לבניה הוא עניין שבשיקול דעת ואל למוסד תכנון להתייחס לבניה בלתי חוקית כ"אילוץ" שיש להכשירו בכל מחיר, במיוחד כאשר הקלות מעין אלה אינן תואמות את התכנון הטוב ולא היו ניתנות מלכתחילה. העובדה שהקלה מתבקשת בדיעבד, לאחר עשיית דין עצמי, יש לתת לה משקל בגדר שיקול הדעת של מוסד התכנון לקידום התכליות של שמירת שלטון החוק והימנעות מעידוד עבריינות בניה. דינו של מבקש הכשרת עבירות בניה לא צריך להיות עדיף מדינו של אזרח שומר חוק המבקש הקלה בטרם ביצוע העבודה המבוקשת. המערער עשה דין לעצמו והקים את המבנה ללא היתר ובסתירה להוראות התכנית לעניין שטחו וגובהו. לא ניתן להכשיר את המבנה לפי תקנות התכנון והבניה (סטייה ניכרת מתכנית) ולפי התכנית."

לעומת זאת, ייתכנו מקרים שבהם מוסדות התכנון ובתי המשפט לא יראו כהכשרת חריגות בנייה כניצול זכויות, במיוחד כאשר מדובר בשטחים מצומצמים שאינם מהוויים סטייה ניכרת.

סמכות בנושאים תכנוניים בלבד – העדר סמכות להכריע בנושאים קניינים:

סמכותם של מוסדות התכנון מוגבלת אך ורק לנושאיים תכנוניים, ובתוך שכך אין הם יכולים לדון בנושאים קניינים.

לכן, מי שמבקש לקבל את היתר הבנייה מחויב להוכיח את זכויותיו הקנייניות באם מועלת טענה בגין אי התאמה בין הזכויות שהמבקש טוען להן לבין המצב בפועל הוא המצב הנכון. הלכה זו, הושרשה היטב בפסיקה, והיא חוזרת על עצמה בפסקי דין רבים.

לעניין זה, לעתים קרובות מועלות על ידי מתנגדים טענות כי המבקש פלש לשטחם או שחלק מהבקשה מתוכננת על שטחם. באם המבקש אינו מצליח להוכיח מעל לכל ספק סביר כי בקשתו להיתר בנייה תואמת את מצב הבעלות על המגרש ואינה פוגעת בקניינם של אחרים – יהיה צורך לברר את המחלוקת בפני הערכאות המשפטיות האחרות.

מלבד זאת, ועדת הערר כמוסד תכנון, רשאית לדון בכל בקשה להיתר בנייה לגופה, לבקר את החלטות הוועדה המקומית, לבטל היתר או לתת היתר בניגוד לדעתה של הוועדה המקומית, להטיל מגבלות או לבטל מגבלות שהוטלו וכיו"ב.

ערעור עתירה מנהלית – הגשת ערעור לבית המשפט לעניינים מנהליים:

כמו שיש היררכיה בין תכניות [בראש – תמ"א(תכנית מתאר ארצית), תמ"מ, תכנית מפורטת וכו'], כך יש היררכיה בין מוסדות התכנון והערכאות המשפטיות. מעל לוועדת הערר ניצב בית המשפט המחוזי בשבתו כבית המשפט לעניינים מנהליים.

ככלל, בתי המשפט לא ימהרו להתערב בהחלטות של מוסדות התכנון שהן בעלות סמכות ייחודית, מקצועיות, ידע וניסיון בניהול דיונים ובחינת נושאים תכנוניים, אלא בשל הטעמים הבאים.

""בית המשפט אינו מוסד של תכנון. הסמכות לתכנן שטח ולקבוע את ייעודו הוענקה על פי חוק התכנון והבנייה, תשכ"ה - 1965, למוסדות התכנון, ובהם גם המשיבה. בית המשפט אינו מוסמך על פי החוק ואינו מתאים על פי מהותו, לשמש מוסד מתכנן. לפיכך, על פי הלכה מושרשת, לא ישים בית המשפט את שיקול הדעת שלו במקום הרשות המוסמכת. הוא לא יתערב בשיקול הדעת של הרשות המוסמכת, אלא אם נפל בו פגם משפטי, לפי ההלכות המקובלות בפני בית המשפט, לרבות פגם של שיקולים זרים או חוסר סבירות. במקרה הנדון אין יסוד לומר כי החלטת המשיבה לוקה בפגם כזה"

ראו לעניין זה עתמ (חי') 6009-07-09 שגיב נ' הועדה מחוזית לתו"ב - צפון (פורסם בנבו, 29/09/2009)

לשלב הבא

שלב רביעי: מהי הקלה, והאם אפשר להוסיף הקלות נוספות?
- האם ניתן לנצל זכויות נוספות מעבר לאלו שניתנות מכח התמ"א?
- איזה סוגי הקלות ישנם?
- מהי הקלה?
- הצורך התכנוני במוסד ההקלה.
- התנאים לאישור הקלה.
- שיקול הדעת של הוועדה המקומית בבואה לאשר הקלה מכח תמ"א 38.
- התנאים והמבחנים לאישור הקלה.
- תכנית פרטנית מכח סעיף 23 להוראות התמ"א 38.
- הביקורת בפסיקה על מוסד ההקלות.
- vקלה בתוך הקלה?!

שלב רביעי: מהי הקלה, והאם אפשר להוסיף הקלות נוספות?

כאמור לעיל, סעיף 27 להוראות התמ"א 38 קובע כי בקשות להיתר בנייה יידונו ויאושרו על ידי מוסדות התכנון כפי שדנים בבקשה להקלה, ובהתאם להוראות סעיף 149 לחוק התכנון והבנייה. היות שנכתב במאמר אחר על סוגי הקלות ושימוש חורג – נסתפק בהפניה לא נרחיב על הנושא כאן. אולם, יצוין כי ההקלות מתחלקות להקלה כמותית והקלה איכותית.

כן נקבע בסעיף 14א.א.א1 להוראות התמ"א כי ניתן לבקש הקלות נוספות מעבר מכח תכניות נוספות, חוקים ותקנות. וכך, ניתן לבקש תוספת לשטחי שירות לצורך הוספת מתקני נגישות, הקלה של 6% לשטח עיקרי, תוספת ממד"ים ועוד כהנה וכהנה הקלות.

לגבי התמריצים, ניתנה התייחסות רחבה בפרק השני – לעיון בתמריצים (שהם ההקלות של התמ"א) – לחצו כאן.

עם זאת, די בכך כדי להבין כי מבקש ההיתר רשאי לנצל במסגרת בקשתו זכויות נוספות מאלו שמוקנות בתמ"א 38 כתמריצים. מסיבה זו, אנו נתקלים לפעמים בפרויקטים שמוסיפים בהם 20 ואף 30 יחידות הדיור מעל המצב הקיים. במצב שכזה, יש להבין במסגרת ההתנגדות בין המקור התכנוני – נורמטיבי שמכוחו מבוקשת תוספת זכויות בהיתר הבנייה.

מהי הקלה?

"הרשאה לבצע עבודה שהיא טעונה היתר לפי סעיף 145 בסטיה מהוראות תכנית או תקנה אחרת החלות במקום הנדון, ושאין בה משום שימוש חורג" (סעיף 1 לחוק התכנון והבניה).

הקלה היא למעשה גמישות תכנונית שמושגת באמצעות תכנון נקודתי (טלאי על טלאי).

ללא הקלה, לא היה ניתן לבצע שינויים תכנוניים שיתנו מענה למצב הקיים.

ולכן, באמצעות ההקלה ניתן לבקש שינוי נקודתי כמו בניית חומה, הוספת מחסן, חדר יציאה למרתף בבית פרטי, הוספת אמצעי נגישות כמו מעלית או מתקנים מיוחדים לסובלים ממגבלות פיזיות, מרפסות, ממ"ד וגם תוספת מכח תמ"א 38.

אין ספק כי ההקלה נחוצה לצורך התאמת עולם התכנון לדינמיות ולשינויים המתבקשים. במשך השנים, נעשו לא מעט "תיקונים תכנוניים" שהוסדרו בחקיקה ובתקנות אשר הושגו באמצעות בקשות להקלה.

כך למשל, תקנות שב"ס ותקנות כחלון שמאפשרות להגדיל את כמות יח"ד הדיור בתנאים מסוימים מושגות באמצעות הקלה.

גם תיקון 117 לחוק התכנון והבניה (פיצול צמודי קרקע) מושג בחלקו באמצעות הקלה (כמו למשל בעת הוספת כלי סניטריים למחסן).

גם פרויקטים מסוג התחדשות עירונית, בין אם מדובר בתמ"א 38/1 (חיזוק מבנים) או תמ"א 38/2 (הריסה ובניה), מאושרים בהתאם לאותו מנגנון דימני, גמיש, טלאי על טלאי ונקודתי שמוסדר בסעיף 149 לחוק התכנון והבניה (הקלה).

אישור הקלה – בכפוף לשיקול הדעת של הוועדה המקומית:

המקביל של ההקלה הוא התכנון הכללי, אותה הסדרה תכנונית כללית שחולשת על שטח גדול. הסדרה כוללנית מבוצעת בחלק הארי של המקרים באמצעות תכנית מתאר (ארצית, מחוזית או מקומית – מכונה גם תב"ע).

הזכויות המבוקשות מכח תכנון מסווגות כזכויות מוקנות, זכויות אשר מידת ההתערבות בהן, צמצומן או פגיעה בהן צריכה להיעשות מטעמים מיוחדים ובמשורה.

גם כאשר הבקשה להיתר הבנייה כוללת ניצול של זכויות מוקנות בלבד, יש לרשות המקומית סמכות להפעיל שיקול דעת, אולם, בהעדר התנגדות מצד בעלי עניין יהיה קשה יותר להצדיק התערבות מצד הרשות המקומית. על כן, במקרים שכאלו חל הצורך להגיש התנגדות כדי לגרום להתערבות של הוועדה המקומית ולהפעלת שיקול הדעת שמוקנה לה.

לעומת זאת, זכויות הניתנות בהליך של הקלה הן זכויות מותנות, ואישורן נמצא בטווח שיקול הדעת הרחב של הוועדה המקומית, והתקיימותו מותנה בשלבים. ראו לעניין זה הליך עעמ 8445/06 סטיבן זלצמן נ' ועדת הערר לתכנון ולבניה מחוז תל אביב (פורסם בנבו, 28/10/2010) (להלן: "פרשת זלצמן"), שם צוינו הדברים הבאים:

"אין מקום להתערב בהחלטת וועדת הערר לפיה, אין מקום ל"הקלה". אין שום חובה מוטלת על הוועדה לאפשר הקלה מהתכנית החלה גם אם הדבר נועד למיצוי אחוזי בניה. הכוח והאחריות בעניין שכזה נתונים לגופי התכנון וביהמ"ש לא ימהר להתערב בהחלטותיהם ולא יחליף את שיקול דעתם המקצועי בשיקול דעתו"

למעשה, גם הוועדה המקומית מחויבת לבצע מספר בדיקות מקדימות בטרם תאושרנה הקלות, וככול שמבוקש לנצל יותר זכויות בנייה באמצעות מוסד ההקלות, כך היקף הבדיקות גדל. יתרה מכך, ככול שההקלות שניתנות מכח הוראות התמ"א 38 מנוצלות יותר – נוספים אישורים ובדיקות שעל מהנדס הוועדה המקומית לבצע.

המבחנים והמגבלות לאישור הקלה:

סעיף 151 לחוק התכנון והבניה קובע כי "לא יינתנו הקלה או היתר לשימוש חורג אם יש בכך סטיה ניכרת מתכנית החלה על הקרקע או הבנין"

לכן, תחילה עלינו לבדוק כי ההקלה המבוקשת אינה מהווה 'סטיה ניכרת', כפי הגדרתה בתקנות התכנון והבניה (סטייה ניכרת מתכנית), תשס"ב – 1992 (להלן: "תקנות סטיה ניכרת").

לעניין זה, נקבע בערר (מרכז) 162/11 חב' גולדפליט נ' הוועדה המקומית לתו"ב פ"ת (פורסם בנבו, 15/09/2011), כי הוראות התמ"א 38 אינן מאפשרות לחרוג מהגבולות שנקבעו בתכניות תקפות ביחס לסטייה ניכרת, כך:

" לא ניתן אגב שימוש במטרותיה המוצדקות והתכנוניות של תמ"א 38, להשיג את גבולן של הקלות ולסטות מהוראות תכנית תקפה באופן הסותר את הקבוע בתקנות התכנון והבניה (סטיה נכרת מתכנית התשס"ב-2. פרשנות לפיה יש להתבסס בחישוב ההקלה על ההיתר הישן, אשר אינו תואם את הוראות התכנית החלה במקרקעין, אינה נכנסת במתחם הסבירות הלגיטימית"

2. לבדוק כי ישנו צורך תכנוני.

3. לבצע איזון בין הזכויות של מי שנהנה ומפיק תועלת מהבקשה להקלה (מבקש ההיתר) לבין מי שנפגע מכך ולבין מידת הפגיעה בסביבה.

4. התקבלה החלטה בהתנגדות שהוגשה, ככול שהוגשה.

הביקורת על מוסד ההקלות:

חרף נחיצותו של מוסד ההקלות לעולם התכנון ולהתאמת הפעילות התכנונית לקצב החיים המודרני והדינאמי – הוא זכה לשבט ביקורתו של בית המשפט יותר מפעם או פעמיים.

בפרשת זלצמן, בית המשפט מתח ביקורת נוקבת על גופי התכנון שעושים שימוש נרחב במוסד ההקלה, ובכך למעשה יוצרים בנייה שהיא "טלאי על טלאי", כך:

"בית משפט זה ביקר בעבר בחריפות את מנגנון ההקלות ואת יישומו על ידי ועדות מקומיות... לענייננו העיקר הוא כי נקבע מפורשות שאין לאדם זכות קנויה להקלה...

ולמעשה כך גם רוח התקנות העוסקות בעניין... אכן, "הקלה" כשמה כן היא ואין שום חובה מוטלת על הוועדה לאפשר הקלה מהתכנית החלה גם אם הדבר נועד למיצוי אחוזי בניה.

לגבי בקשה להקלה נקבע מפורשות כי בשוקלה האם לאשר הקלה "נתון לועדה המקומית שיקול דעת רחב ביותר, במסגרתו רשאית היא להביא בחשבון שיקולים מסוגים שונים"

ביקורת דומה נמתחה על אישור הקלות ללא בדיקה מקדימה על הפגיעה בסביבה, ומבלי לבדוק את הצורך התכנוני בהקלות שידועות כיותר בתועלת הכלכלית הצומחת מהן.

הקלה בתוך הקלה:

כפי שראינו בפרק שעוסק במריצים לצורך ביצוע הפרויקט תמ"א 38 ניתן לחרוג מקווי בניין, וכן להתיר חריגה שעולה על זו שמותרת מכח תקנות סטייה ניכרת. אולם, לא פעם לצורך ביצוע הפרויקט יזמים מקבלים אישור להתקין חניות במתקנים על קו מגרש, לבנות ממד"ים על קו אפס או על קו מגרש וכיו"ב.

הקלות אלו מאושרות מכח תנאים מיוחדים שמצוינים בהוראות התמ"א, תקנות וחוקים נוספים, והיכולת לבקש הקלות נוספות שחלות על המגרש (סעיף 14.א.א.א1 להוראות התמ"א). הוראה זו, לניצול זכויות מכח הקלות באופן מצטבר, עולה בקנה אחד עם אחת ממטרותיו של מוסד התכנון: ניצול מירב הזכויות על תא שטח ספציפי.

בעת הגשת התנגדות או ערר כנגד פרויקט מסוג תמ"א 38 יש לשים לב להבדל בין סוגי ההקלות שמבקשים לנצלם, את אופן ניצול הזכויות, את החלקה בין ניצול לשטח עיקרי לבין שטחי שירות, מידת ההטבות שהצד הנהנה מקבל לעומת היקף הפגיעה במתנגדים, את הצורך בלצמצם את זכויות הבנייה, להוסיף מרתפי חניה, את האיזונים המבוקשים לפי מאפייניו הייחודים של כל פרויקט וסביבתו – ובהתאם לכך לצור רשימת טענות שתתייחס כראוי לכל אותם נושאים תכנוניים.

לשלב הבא

כך למשל, בערר שהוגש על ידי משרדי, נטען כי התכנון המוצע של החניות אינו נותן מענה לתוספת יחידות הדיור המבוקשת ושחל הצורך למצוא פתרונות או לצמצם את מספר יחידות הדיור.

לצורך הוכחת הטענה, הובאו מספר ציטוטים מפסקי דין בהם נאמר שאין פרויקט שלא ניתן למצוא מענה לבעיות חניה, שכופר חניה אינו מהווה פתרון, שמתקן חניה שמתוכנן "כפתרון" אינו ישים, ושלפי הפסיקה העדכנית שקיימת – יש במקרים שכאלו לצמצם את כמות יחידות הדיור.

שלב חמישי: התנגדות לתמ"א 38.
- מבוא להתנגדות לתמ"א 38.
- המקור הנורמטיבי להגשת התנגדות.
- האם מי שרכש דירה בפרויקט רשאי להגיש התנגדות?
- סיבות וטעמים ההתנגדות בתוך הוראות התמ"א 38.
- רשימה פתוחה של טעמים להתנגדות.
- עומס והכבדה על התשתיות בסביבת הפרויקט, ובייחוד על החניות:
- תכנון כולל: מסמכי מדיניות, הנחיות מרחביות נספחי בינוי ותכניות:
- בניית ממ"ד (או ממד"ים) ומתקני חניה על קו "0" או על קו מגרש:
- איזון בין התועלת הכלכלית לנהנים מהפרויקט לבין הפגיעה במתנגדים.
- ניצול יתר של זכויות בנייה.
- חוסר בהירות בניסוח הבקשה להיתר הבנייה.
- הצעה חלופית פחות פוגענית.
- ניצול יתר של זכויות בנייה, הכשרת חריגות בנייה והרחבת קומת הקרקע:
- טעמים ארכיטקטוניים – סביבתיים (שינוי הסביבה) ופגיעה בפרטיות:
- בפגיעה הפרטיות
- אי עמידה בתנאים פרוצדוראליים, תקן ובתנאי סף לביצוע פרויקט תמ"א.
- העדר סמכות עניינית.

שלב חמישי: התנגדות לתמ"א 38.

החלק שעוסק בהתנגדות, נמצא בסופו של המאמר – בחלק החמישי והאחרון, לאחר מידע רב שנכתב אודות התמ"א 38 – וכל זאת לא בכדי.

התנגדות אפקטיבית וקוהרנטית לתמ"א 38 או לכל פרויקט מסוג התחדשות עירונית מחייבת להכיר את הרקע לתכנית מתאר הארצית לחיזוק מפני רעידות אדמה, את סעיפיה השונים שמכוחם ניתנים התמריצים (למעשה לאורך כל המאמר יש התייחסות לסעיפי תכנית התמ"א), הכללים והמגבלות, את המניעים של כל אחד מהגורמים המשפיעים שהקנו לתכנית זו הגנה מפני ניסיונות לצמצמה, נקודות רלוונטיות מהליכי הרישוי, פירוט חלקי (אך משמעותי) בנוגע להקלה ועוד פרטים נוספים שפזורים במסגרת המאמר.

למי שמתחיל את קריאתו מהשלב האחרון – מומלץ לקרוא את השלבים הקודמים אשר עוסקים בהרחבה בנושא התמ"א ומקנים ידע משמעותי שיכול לסייע לכל מתנגד. למעלה מכך, בתוך השלבים הקודמים צוינו מספר טעמי התנגדות חשובים.

המקור הנורמטיבי להגשת התנגדות?

בשלב השלישי לעיל, שעוסק בהליכי הרישוי (הגשת בקשה להיתר בנייה), צוין כי סעיף 27 להוראות התמ"א מחייב כי בקשה להוצאת היתר בנייה תפורסם בהתאם לסעיף 149 לחוק התכנון והבניה. לפי סעיף זה, בעל עניין שרואה עצמו נפגע רשאי להגיש התנגדות בתוך 15 יום.

האם מי שרכש דירה בפרויקט רשאי להגיש התנגדות?

מרבית הסכמי המכר, אם לא כולם, אוסרים על רוכשי דירות בפרויקט תמ"א 38 להגיש התנגדויות כנגדו, לרבות התנגדויות כנגד בקשות לתיקון התקן בנייה או להגשת תכנית שינויים שנערכו לאחר שהסכם המכר נחתם. מבחינה חוזית, ייתכן כי האיסור תקף ואף עשוי להוות הפרה של הסכם המכר, אך מבחינה חוקתית – רוכש הדירה רשאי להתנגד לשינויים תכנוניים חרף האמור בהסכם המכר

טעמים וסיבות ההתנגדות בתוך הוראות התמ"א 38:

לפי סעיפים 21-22 להוראות התמ"א, ועדה מקומית תיתן היתר בנייה רק לאחר שהיא שקלה שורה של נושאים תכנוניים, סביבתיים, תחבורתיים וכיו"ב אשר מפורטים בהוראות התכנית. סעיף זה כולל שורה של הנחיות אשר מטבע הדברים חוזרות על עצמן כחוט השני בכל התנגדות.

התאמה: סעיף 21.1 מחייב לבדוק האם תוספות הבנייה המבוקשות מתאימות למבנה הקיים, לסביבה ולמקום. בדיקות אלו צריכות להתבצע בהתאם לנספח 1 לתמ"א 38.

תשתיות: סעיף 21.2 דורש פתרונות חניה, עמידה של התשתיות הקיימות בתוספת הבנייה ותכנית לעיצוב המבנה.

קרבה לים: סעיף 21.3 עוסק בפרויקטים שליד הים. לעניין זה, יש לבחון את ההשפעות גם בהתאם לתמ"א 13 שעוסקת בשמירה על חופי ים. וכך, לא פעם מוסדות התכנון הגבילו את גובה הבנייה של מבנים ליד הים.

סעיף 22: ועדה מקומית רשאית לסרב לתת היתר בשל שיקולים תכנוניים, אדריכליים, נופיים, כושר נשיאה של תשתיות, השפעה של תכנית שהופקדה (ראו לעניין זה מאמר שנכתב ביחס להכרזה מכח סעיפים 77 ו- 78 לחוק התכנון והבניה) וכיו"ב.

תכנית כוללנית מכח סעיף 23: הרשות המקומית רשאית לקבוע תנאים לביצוע פרויקטים לחיזוק מבנים בתחומה, כך שלאחר אישור התכנית לא יחולו עוד הוראות התמ"א לעניין פרויקטים (סעיף 23.א. – מדובר בסעיפים שעוסקים בתמריצים לתמ"א).

סעיף 26: מהנדס הוועדה רשאי לדרוש תכניות, חוות דעת ודוחו"ת במקרים בהם תוספת הבנייה משפיעה ומשליכה על מגרשים סמוכים.

כפי שצוין לעיל, ובהתאם לאמור במאמר זה, אישור זכויות במסגרת של הקלה כפוף לשיקול הדעת של הוועדה המקומית, שמחויבת לבחון את היקף הזכויות שמבקשים לנצל גם אם לא הוגשו התנגדויות.

כאן המקום לציין כי, האמור לעיל אינו מהווה רשימה סגורה של טעמי התנגדות, כך שמי שרואה את עצמו נפגע רשאי להגיש בקשה להוסיף טעמי התנגדות נוספים. עמד על כך בית המשפט בהליך עעמ 2141/09 הועדה המחוזית המשותפת לתכנון ולבניה נ' אחל"ה איכות חיים לתושבי השרון (פורסם בנבו, 17/11/2010), בו ניתן פירוט לגבי טעמי התנגדות לגיטימיים ולגבי היותה של הרשימה פתוחה. כך:

" התנגדויות יכול שתוגשנה מטעמם שונים: תכנוניים, סביבתיים, בטיחותיים או כלכליים ובהתאם, שיקול הדעת המסור לרשויות התכנון במסגרת הדיון בהתנגדויות איננו מוגבל להסדרת "התכנון הפיזי" בלבד, אלא הוא מבוסס על הסתכלות תכנונית כוללת, המשלבת שיקולים כלכליים, חברתיים וסביבתיים."

עומס והכבדה על התשתיות בסביבת הפרויקט, ובייחוד על החניות:

אחד מטעמי ההתנגדות השכיחים ביותר והמשמעותיים ביותר מבוסס על טענות לפיהן הגדלת כמות יחידות הדיור תגביר את מצוקת החניה, תגרום לעומס שלא יאפשר למצוא חניה ויגרום לקריסה של התשתיות הקיימות. בדרך כלל טענות אלו כהתנגדות לביצוע הפרויקט תמ"א 38 תשולבנה עם העומס הקיים ממילא בשל קרבה לשירותים ציבוריים כאלו ואחרים.

אמנם, לפי סעיף 158א3.(א) לחוק התכנון והבניה, אי מציאת פתרון חניה לא תהווה עילה לביטול הפרויקט, אולם אין בכך כדי למנוע דרכים חלופיות. התכוננות נכונה להתנגדות יכולה להעלות גישות מפתיעות של מוסדות התכנון אשר מצודדות בביטול פרויקטים, צמצום מספר יחידות הדיור, ומציאת פתרונות יצירתיים כדי למנוע הכבדה וקריסה של התשתיות ובייחוד של החניות.

התנגדות לפרויקט בשל הכבדה על התשתיות יכולה להתייחס לכך שהתכנון המוצע אינו עומד במספר החניות המינימאלי (תקן) שנקבע בתקנות התכנון והבניה (התקנת מקומות חניה), תשמ"ג-1983 (להלן: "תקנות מקומות חניה"), להסדרת חניות לא תקניות, אי מתן מענה לחניות נכים וכו'.

בנוסף, ניתן לתקוף את השימוש במתקני חניה שלא פעם הוכחו כבלתי יעילים, ואף כבעלי פוטנציאל ליצירת כשל נוסף.

לעניין זה, יש לא קריטריונים לתכנון נכון של מתקני חניה, כאשר אי עמידה בהם יכולה לחזק ולשפר את טעמי ההתנגדות.

טיפ חשוב: לפני כל הגשת התנגדות או ערר משרדי נוהג לערוך בדיקה תכנונית מקיפה של התכנון החל על המקרקעין, לרבות מסמכי מדיניות, הנחיות מרחביות, תב"ע מאושרת, נספחי חניה ובינוי – וכל מסמך אחר – ובאמצעות כך לבחון אם הוועדה עמדה בהנחיות שהיא בעצמה פרסמה וערכה.

כך למשל, בהליך ע"א 8434/00 דלק חב' הדלק הישראלית בע"מ נ' גזית ושחם חברה לבניין בע"מ (פורסם בנבו, 21/03/2002) נאמר מפורשות על ידי בית המשפט כי התכנון החל על המקרקעין אינו בגדר המלצה ולא ניתן להתעלם ממנו, וכי בנסיבות מסוימות ייתכן כי יהיה מדובר בפגם שעשוי להוביל לבטלות החלטתה של הוועדה המקומית לאשר היתר בנייה.

"החיוב לקבוע את העובדות נועד להבטיח השלטת הדין על הרשות כך שזו תפעל במסגרתו. נוכח כוחותיה השלטוניים, הרי בצעידתה כסומא בכביש הסואן אין הרשות פוגעת רק בעצמה, אלא מסכנת היא אנושות את המטרות שלשם השגתן הוענקה לה הסמכות").

העולה מהאמור הוא שמקום שבו נמצא כי התשתית העובדתית ששימשה את הרשות המינהלית לצורך החלטתה לוקה בחסר, עלול הדבר לפגוע בסבירות ההחלטה ולהוביל לבטלותה"

בהמשך, בהליך עתמ (חי') 37058-03-13 רות שרייבר מרים צור נ' ועדת ערר מחוזית - מחוז חיפה, (פורסם בנבו, 07/05/2013) הובעה ביקורת על דיון שנערך מבלי שמבקש ההיתר עמד בתנאי הסף לדיון בבקשתו, כך:

"האחריות לוודא שהבקשות להיתר בניה ערוכות כדין, מוטלת על הרשויות המתכננות. ועדת הערר לא מוסמכת לפטור מגיש בקשה להיתר מדרישות החוק והתקנות המתייחסות להגשת הבקשה עצמה, באופן שתדון בענין מבלי שהתקיימו הדרישות. לכשהתקיימו דרישות הבסיס להגשת הבקשה, ואז עולות שאלות במחלוקת תכנונית, רשאית ועדת הערר לדון בהן De Novo, אך סמכות זו מתייחסת לשיקול הדעת המקצועי של הועדה הבוחנת את ההחלטה על יסוד שיקולים תכנוניים שלה ואינה כוללת ויתור על דרישות החוק."

ואילו בהליך אחר, נאמר כי אין להתעלם מהוראות התמ"א, כאשר הדבר נוח ומטיב עם מי שמפיקים מכך רווח והנאה, ואילו במקרים אחרים להתעלם ממגבלות.

הכבדה על התשתיות מתייחסת גם לעומסי תנועה אשר צפויים להחמיר לעומת המצב הקיים בעקבות הגדלת מספר יחידות הדיור, תכנון לקוי של דרכי הכניסה והיציאה מהבניין, שילוב רכבים בכניסה וביציאה מהחניה, עומס שיגרם מתכנון כושל של מתקן החניה וכיו"ב.

בניית ממ"ד (או ממד"ים) ומתקני חניה על קו "0" או על קו מגרש:

השימוש במתקני חניה אולי נותן פתרון לבעיית החניה באמצעות הוספת מספר מקומות חניה על פני רצועת שטח קטנה ושימוש במרחב התת קרקעי, אך לעומת זאת הוא יוצר לא מעט מטרדים, בעיות והחצנות שליליות.

חלק מאותן בעיות ומטרדים נובע מהרעש של מתקן החניה, לאי הנעימות שנלוות משימוש מוגבר במתקן החניה בשעות העומס, ומכך שמיקומו בדרך כלל נבחר בצד הבניין קרוב ככול האפשר לקו המגרש.

כפי שצוין בחלק השני לעיל, צוין כי הוראות התמ"א מאפשרות לסטות מקווי בניין מעבר למגבלות הקיימות בתב"ע שחלה על מגרש מבלי שהדבר ייחשב לסטייה ניכרת.

על כך, יש להוסיף את החובה שהרחבת כל יחידת דיור קיימת תכלול ממ"ד, וכן את תקנות ההתגוננות האזרחית (מפרטים לבניית מקלטים), תש"ן-1990 (להלן: "תקנות ההתגוננות") שמאפשרות להוסיף ממ"ד בשטח מזערי של 9 מ"ר מבלי שהדבר ייחשב לסטייה ניכרת.

מן הסתם, בנייה על קו 0 או על קו מגרש במסגרת תמ"א 38 יוצרת פגיעה במגרשים השכנים, ומשכך מהווה טעם ראוי להתנגדות. כך למשל, בערר (ת"א) 1038-05-18 אטינגר נ' הוועדה המקומית לתכנון ולבניה בת ים (פורסם בנבו, 21/03/2019), צוין כי על הוועדה המקומית לאזן בין האינטרס הכלכלי של מבקשי ההיתר לבין אלו שנפגעים מהוצאתו, ובתוך שכך לצמצם את היקף זכויות הבנייה שאינן דרושות לצורך ביצוע הפרויקט:

". כמו-כן נדרשת הוועדה המקומית לבחון את היקף התמרוץ הכלכלי המתאים במקרה הנדון, בהתייחס להיקף פתרונות החניה המוצעים במסגרת הבקשה להיתר ".

ועוד צוין בערר ערר (ת"א) 6101/17 רגב דני נ' הועדה המקומית לתכנון ובניה- רמת השרון (פורסם בנבו, 28/09/2017) (להלן: "ערר רגב"), כך:

"בענייננו, סברה הועדה המקומית כי לא קמה הצדקה תכנונית, למעט רצונו של העורר לנצל את אחוזי הבניה העודפים (ומעבר לכך – אחוזי בניה שרכש משכן) ולעומת זאת, הפגיעה בצדדים שלישיים הינה פגיעה מהותית, הן בשל חזות המבנה שתיווצר בשל מתן ההקלה והן בשל התקדים שהיא תיצור בבניין שיביא לכך שאת עודף הזכויות יבקש כל בעל זכויות לנצל באופן שונה, דבר שיוביל לפגיעה אדריכלית ממשית".

לעומת זאת, במאמר אחר פרי עטי, תואר כיצד התנגדות של בעלי דירות בבניינים סמוכים לפרויקט תמ"א נדחתה חמש פעמים, וזאת לאחר מספר ערערים ועתירות מנהליות שקבעו כי יש לבצע פרויקט מחדש.

על כך יש להוסיף ולציין כי לא פעם, ההקלות מכח התמ"א מתערבבות עם הקלות אחרות (מה שהוגדר בשלב הרביעי – הקלה על הקלה). כך שבנוסף להקלות מכח התמ"א נוספות הקלות נוספות – והכל מתוך רצון למקסם ככול האפשר את ניצול זכויות הבנייה החלות על המגרש. לעניין זה, גם שיקול הדעת של הוועדה המקומית והיכולת להתנגד משתנה ככול שמדובר בהקלות כלליות ולא בהקלות מכח התמ"א 38.

האבסורד לעניין זה, נובע מכך שלאור התכנון המוצע קודם מבוקש לנצל זכויות חיצוניות לתמ"א 38, ורק אחר כל כאילו מדובר "בלית ברירה" מבוקש לנצל את הוראות התמ"א, לחרוג מקווי בניין ולעשות שימוש בהלכות הנוקשות שנקבעו כנגד צמצום זכויות מכח תכנית זו, סיכול מטרותיה וחשיבותה (מדובר בהשאת החשיבות הלאומית של חיזוק מבנים והתעלמות משיקולים כלכליים).

בהירות ועקביות – יש לציין את אופן ניצול הזכויות באופן ברור בבקשה להיתר בנייה:

על מנת שנוכל להפריד, להבדיל ולהבחין בין הזכויות המבוקשות מכח התמ"א 38 לבין זכויות שמוסדרות בתכניות אחרות או מכח הקלות אחרות – יש צורך שהבקשה להיתר בנייה תוגש באופן ברור ומפורש.

את המידע והנתונים הרלוונטיים לצורך כך, ביכולתנו לקבל מהוועדה המקומית לאור חובתה לפרסם את המידע הרלוונטי (מדובר באחד מהשינויים שהוכנסו בחוק במסגרת תיקון 101) להלן קישור לנוהל הקיים לתפעול אתרי אינטרנט של הרשות המקומית. לחילופין, ניתן להגיש בקשה מכח חוק חופש המידע, תשנ"ח – 1998.

בערר רגב נמתחה ביקורת על בקשה להיתר בנייה שלא פירטה באופן ברור ומפורש מכח אלו תכניות והקלות נערך חישוב הזכויות, ועל כן הוחלט להורות על ביטול היתר הבנייה.

"בנוסף, הבקשה ערוכה באופן שאינו מציג את חישוב השטחים באופן ברור. טבלת השטחים לא ערוכה באופן היוצר אבחנה בין שטחים עיקריים לשטחי שרות ואינה כוללת שטחי בנייה נוספים אשר ניתנו בהיתרים נוספים שאולי ניתנו בבניין."

גם הפעם באמצעות בדיקה של המצב התכנוני הכולל ניתן לראות אם הוועדה המקומית נקטה בכל הפעולות וביצעה את כל הבדיקות בטרם תאושר בנייה על קו בניין "0".

הצעת חלופות תכנוניות פחות פוגעניות:

סעיף 14 להוראות התמ"א מאפשרת לחרוג מקווי בניין, כך שהמרווח בין המבנים יהיה 4 מטר לצדדים ו- 6 מטר לאחור. אך סעיף 15 קובעי כי, יהיה ניתן לאשר חריגה נוספת עד לקו אפס אם מהנדס הוועדה נתן את חוות דעת ואישר זאת בעקבות הצורך בהוספת ממ"ד, הבלטת מבנה מעלית ורכיבי חיזוק. האישור מותנה בכך שלא קיימת מניעה מטעמים תכנוניים ואדריכליים.

על כך יש להוסיף את הגישה בהלכה הפסוקה לפיה הוועדה המקומית מחויבת לבחון הצעות חלופיות ופחות פוגעניות כאשר היא מאשרת בנייה על קו בניין 0 (אפס), וכן את הצורך לאזן בין התועלת הכלכלית למבקשי היתר הבנייה לבין אלו שמתנגדים לכך.

לצורך חיזוק טעמי ההתנגדות ניתן לעשות שימוש בהצדקות למוסד ההקלה, המבחנים והבדיקות שיש לבצע בטרם תאושר הקלה – וביתר הנושאים שצוינו בשלב הרביעי שעוסק בהליכי רישוי.

ניצול יתר של זכויות בנייה, הכשרת חריגות בנייה והרחבת קומת הקרקע:

סעיף 14א.א1 להוראות התמ"א 38 מאפשר ליזם ולבעלי הדירות בבניין לנצל את כל זכויות הבנייה הקיימות על המגרש במסגרת הבקשה, לרבות זכויות שניתנות מכח הקלות נוספות. אפשרות זו, מביאה לכך שפרויקטים מסוג התחדשות עירונית ותמ"א 38 מנוצלים לצורך ניצול יתר של הזכויות.

ניצול זה כולל בקשה להכשרת חריגות בנייה, להסבת מחסנים ונכסים אחרים ליחידות דיור, להרחבה לא מדתית של הקומה המפולשת לצורך הוספת מחסנים, לובי רחב, אולמות לרווחת בעלי הדירות וכי"ב.

בהתאם לכך, אין פלא שבסוף לא נשאר מקום לחניות רגילות, ושיש צורך להתקין מתקני חניה על גבול המגרש. התכנון החלופי יכול לדרוש צמצום של זכויות שאינן נחוצות לחיזוק המבנה, אלא ליצירת ערך כלכלי נוסף ועודף. בפסיקה נמתחה ביקורת על ניצול יתר של הזכויות, ועל אישור נוסף של הקלות שהן כלכליות ביסודן מעבר לאלו שנקבעו בהוראות התמ"א 38.

ניתוח מעמיק של תיק הבניין, של דף המידע, של טבלת הזכויות שמצורפת להיתר הבנייה, של התכנון הכולל (מסמכי מדיניות, הנחיות מרחביות, תכניות מתאר, נספחי בינוי בתכניות, שימוש בפסיקה מנחה לצורך העניין וכיו"ב) – רק יחזק ויבסס את טעמי ההתנגדות לתמ"א 38.

בנוסף, עלינו לזכור כי הסבת נכסים שאינם מוגדרים כדירות מגורים באה על חשבון הזכויות המנוצלות מכח התמ"א, על חשבון הגדלת אחוזי הצפיפות, מצמצמת את הפטור מהיטל השבחה, ממס שבח, וכן ממסים מוניציפליים נוספים.

טעמים ארכיטקטוניים – סביבתיים (שינוי הסביבה) ופגיעה בפרטיות:

מתנגדים רבים תולים את יהבם בשינויים סביבתיים, אי התאמה למצב הקיים וכיו"ב. אמנם, ישנן החלטות שצודדו בטענות שכאלו, אך מדובר במקרים חריגים, בעוד שבמרבית המקרים הטענות הללו נדחות.

נקודת המוצא במוסדות התכנון היא שאין לבעל זכויות בעל זכות קנייה על המרחב העירוני, על גובה הבנייה, הנוף הנשקף מדירתו וכיו"ב. וכך, לא פעם ולא פעמיים אושרו פרויקטים מסוג התחדשות עירונית שחסמו את הנוסף לים.

עם זאת, כאשר לסביבה יש מאפיינים ייחודיים יינתן לשיקולים אלו משקל מוגבר שעשוי, זאת כפי שקרה בהליך עתמ (ת"א) 2905/08 באור השקעות (1995) בע"מ נ' ועדת הערר המחוזית לתכנון ולבניה -ת"א (פורסם בנבו, 29/07/2009), כך:

בית המשפט קבע כי אין צורך לפרש את המונח 'רשאית' שכן התמ"א עצמה מכילה פרק שלם העוסק בסמכותה ובשיקול הדעת של המשיבה 2, בעניין מתן היתרי בנייה. באשר להחלטת ועדת הערר, קבע בית המשפט כי זו תואמת את המדיניות התכנונית של האזור בו נמצא המגרש נשוא העתירה, המחייבת שמירה על סטנדרטים אחידים של גובה וחזות של הבניינים וזאת מאחר שמהמגרש מצוי בשטחה של 'העיר הלבנה' כהגדרתה בהכרזת אונסקו. הוספת קומה נוספת כמבוקש על ידי העותרת תפגע בעקרונות אלו ותהא מנוגדת למדיניות התכנונית.

לכן, שינויים סביבתיים מחייבים התייחסות מקיפה. בערר שהוגש על ידי משרדי, נעשה שימוש בתכנון הכולל שעל המגרש, ובייחוד במסמך מדיניות שהחיל הוראות מיוחדות ביחס למגרשים מיוחדים. יחד עם נתון זה, נכתב פירוט ענייני ביחס לסביבת המגרש שכללה מבני ציבור, קופות חולים, משרדים ועוד כל מיני מבנים שמושכים אליהם קהל רב.

באותו המקרה, תיאור הסביבה סייע כדי להסביר את העומס על התשתיות ואת החשיבות שבמציאת פתרונות לכשלים תכנוניים שהתגלו. במקביל לכך, הועלו גם טענות ביחס לסביבה שהשתלבו עם הטענות המהותיות יותר!

ניתן לראות בפגיעה בפרטיות כהמשך ישיר של מאפייני הסביבה, שכן הרחבת המבנים, הגדלת הצפיפות והקטנת המרווחים בין הבניינים יוצרת מאליה פגיעה בפרטיות. נכון להיום, ניתן לצמצם את הפגיעה בפרטיות כתוצאה מביצוע פרויקט תמ"א 38 לאין ערוך, אך קשה (וכמעט שלא ניתן) לבטלה קליל.

אי עמידה בתנאים פרוצדוראליים, תקנים הנדסיים ובתנאי סף לביצוע פרויקט תמ"א:

תיקונים 101 - 122 לחוק התכנון והבנייה הכניס שינויים משמעותיים במהלך העבודה של ועדות מקומיות ובהליכי הרישוי. לפי התיקון לחוק, כל הפעולות והבקשות ייעשו בכתב, באופן מסודר דרך מערכת ממוחשבת ומקוונת.

עוד נקבע בהוראות החוק כי יוקמו מכוני בקרה שיבחנו את הבקשות שהוגשו לקבלת היתר בנייה, ורק לאחר שימצא כי הן עומדות בתנאים הפרוצדוראליים שנקבעו הן יועברו לבחינת הוועדה המקומית. להלן קישור לרשימת מסמכים שיש להגישם בהליכי רישוי במכוני הבקרה.

בקשה להיתר בנייה שאושרה חרף אי עמידתה בתנאים פרוצדוראליים מהווה טעם כבד לפגם שעשוי להוביל לבטלותה.

העדר סמכות עניינית:

מדובר בנושא כללי שכולל בתוכו טענות רבות ומגוונות. במסגרת זו, ניתן לכלול נושאים קניינים שאינם בסמכותם של מוסדות התכנון, ביצוע הליכי הפקעה באמצעות הליכי רישוי.

לעניין זה, ראוי לציין כי הפקעה יכולה להיעשות או באמצעות פקודת המסירות או דרך פרק ח לחוק התכנון והבניה. סטייה מכך נעשית בניגוד מוחלט להוראות הדין. להלן קישור למדריך להקצאת שטחים לצורכי ציבור.

כמו כן, בתיקון מספר 33 לחוק המקרקעין, ניתנה למדינה ולרשויות המקומיות האפשרות לבצע הפקעה חלקית של תא שטח אחד, כך שבנסיבות מסוימות ניתן לצמצם גם את מידת הפגיעה הצפויה מכך.