מעמדם והגדרתם של מסמכי המדיניות בהליכי רישוי, תכנון ובתמ"א 38

מבוא:

מסמכי מדיניות הוגדרו בפסיקה כהנחיה מנהלית וכמסמך פנימי שמתווה את המדיניות הפנימית של מוסד התכנון. למסמכי המדיניות אין מעמד סטטוטורי, הם אינם מוגדרים כתוכנית, פרסומם אינה נעשה מכח חקיקה ראשית, הם מטילים על הרשות חובה לפעול על פיהם, אך בהתקיים נסיבות מסוימות ניתן לסטות מתוקפן המחייב.

"יישומה של מדיניות מטיל על הרשות את נטל להוכיח את הנסיבות שמחייבות לסטות ממנה, והתערבות שיפוטית בשיקול דעתו של מוסד התכנון יעשה במשקל ובמסורה. בכפוף לתנאים שנקבעו בחוק. בהמשך המאמר נתייחס בהרחבה לכל אחד ממאפייניהם של מסמכי המדיניות שאוזכרו לעיל."

סמכותן של ועדות מקומיות, ועדות מחוזיות ויתר מוסדות התכנון לפרסם מסמכי מדיניות מוסדרת בתמ"א 35 אשר מסמיכה את המועצה הארצית לתכנון ולבניה ואת הוועדות המחוזיות והמקומיות לאשרם.

חרף העובדה שהסמכות הנ"ל אינה מעוגנת בחקיקה ראשית, נקבע בערר (מטה) 11/14 מטה אזרחים להקמת גן לאומי "ארץ דוד" בעמק האלה נ' הוועדה המחוזית לתכנון ולבניה ירושלים (נבו, 2.10.14), כי מדובר בפרקטיקה מקובלת:

"הכנת מסמכי מדיניות מנחים היא פרקטיקה מקובלת ויש בה כדי לשרת את האינטרס התכנוני הכולל. הפסיקה הכירה בקביעת מסמכי מדיניות כדרך לגיטימית, בציינה כי למסמך מדיניות מעמד של הנחיה מינהלית, ממנה ניתן לסטות במקרים מתאימים"

ועדות מקומיות רבות עושות שימוש במסמכי מדיניות לצורך קביעת אמות מידה למזמי התחדשות עירונית, יצירת תנאים וכללים לביצוע עבודות מסוימות, התמודדות עם עבירות בנייה, מתן הנחיות הנוגעות לעיצוב, הגדרה של שלבי התכנון, קביעת הנחיות מחייבות ועוד פעולות.

  חיפוש בגוגל של המונח "מסמכי מדיניות" יניב מאות תוצאות של מסמכי מדיניות אשר פרסמו ועדות מקומיות. יתרה מכך, עיון בחיפוש יגלה כי ועדות מקומיות מבצעות שימוש נרחב במסמכי המדיניות והופכות אותו לכלי תכנוני נפוץ ושכיח בשטחן המוניציפאלי. לעתים, ניתן למצוא עשרות מסמכי מדיניות ברשות אחת.

על פניו, השימוש במונח "מסמכי מדיניות" יוצר את הרושם כי מדובר בכלי שנועד להגדיל את הוודאות התכנונית, מתווים את דרכי הפעולה של רשות מנהלית, ליתן כללים מנחים בעת הפעלת שיקול הדעת, לקבוע אמות מידה מחייבות לשיקול הדעת של הרשות המקומית, שמאפשר לפרטים לכלכל את צעדיהם מראש ולהנגיש את המידע התכנוני. כן נועדו מסמכי המדיניות להבטיח אחידות, שוויוניות, ענייניות וסבירות בהפעלת מדיניות הרשות המנהלית.

נקודת המוצא בפסיקה היא שהרשות תפעל לפי הנחיותיה, והנחה זו יוצרת ציפייה מוצדקת שכך תפעל הרשות. אלא שבניגוד מוחלט לרושם שנוצר, מסמכי המדיניות והשימוש הנרחב שנעשה בהם – מעלים תהיות רבות ולא פעם יוצרים חוסר ודאות לנוכח שיקול הדעת הרחב שיישומם מקנים למוסדות התכנון. להלן רשימה חלקית של שאלות הנובעות ממסמכי המדיניות:

1. מהי ההגדרה של מסמכי המדיניות?

2. מהו מעמדם של מסמכי המדיניות?

3. כיצד נעשה שיתוף הציבור לעומת פעולת תכנוניות והליכי רישוי אחרים?

4. כיצד ניתן להתנגד למסמכי המדיניות?

5. מהם השיקולים שעל הוועדה המקומית לקחת בחשבון בטרם יאושרו מסמכי מדיניות?

6. מהי הפרוצדורה לאישורם של מסמכי המדיניות?

7. מהם הגבולות של מסמכי המדיניות, ומה ניתן לכלול בהם?

ההגדרה של מסמכי המדיניות:

בהליך עת"מ (י-ם) 24835-12-10‏ ‏ ברשישת נ' הוועדה המחוזית לתכנון ולבנייה מחוז ירושלים, (נבו, 12.10.13) (להלן: "עניין ברשישת"), בית המשפט המחוזי בשבתו כבית המשפט כעניינים מנהליים הגדיר את מסמכי המדיניות כהנחיה מנהלית וכמסמך שמהווה הנחיה פנימית של מוסד התכנון.

עוד נקבע כי מסמכי המדיניות אינם בעלי מעמד סטטוטורי ואין לראותם כתוכנית כפי הגדרתה בחוק התכנון והבניה.

"למסמך מדיניות אין מעמד סטטוטורי של "תכנית" על פי חוק התכנון והבנייה, אולם המדובר במובהק בהנחיה מנהלית שאומצה על ידי הועדה המחוזית והועדה המקומית, וככזה, מהווה מסמך המדיניות הנחיה פנימית של הועדה המחוזית, אשר נועדה להדריך את הועדה המחוזית ואת הועדה המקומית בהפעלת סמכויותיהן לעריכת תוכניות בניה ולאישורן."

לפי עניין ברשישת, אם מסמכי המדיניות הם במעמד של הנחיה מנהלית והנחיה פנימית של מוסד התכנון שאינם בעלי מעמד סטטוטורי של תוכנית כאמור לעיל, אזי שעולה השאלה אם הם מחייבים את הרשות המקומית או לא.

לעניין זה, הגישה בפסיקה אינה אחידה, כך שמצד אחד ניתן למצוא גישות והלכות שמקנות למדיניות של הוועדה המקומית מעמד מחייב, ואילו גישות אחרות שרואות ביישום המדיניות כעניין שבשיקול הדעת של הוועדה המקומית.

כך למשל, בהליך עת"מ (ת"א) 3118-08 גירון נ' הועדה המקומית לתכנון ולבניה ראשל"צ (נבו, 28.03.10), שהעדר הקפדה על מדיניות תכנון אחידה מהווה פגם מנהלי שמונעת מהפרטים לכלכל את צעדיהם מראש:

"... ואולם, בראש ובראשונה נדרשת הרשות המקומית עצמה להתנהל על פי הנחיותיה שלה אותן מצאה לנכון לקבוע ולחייב בהן את כל מי שמבקשים היתר לבנות בתחום שליטתה. כאשר רשות תכנון אינה מקפידה על מדיניות תכנון אחידה עסקינן בפגם מנהלי בהתנהלותה ואולם אין לאיש להסתמך על כך בבואו לכלכל את צעדיו"

לעומת זאת, בעניין ברשישת, בית המשפט חזר על ההלכה הנוגדת כי הנחיות מנהליות מחייבות את הרשות במקרה הרגיל, ובהמשך צוין כי "בצד זאת בפסיקה, כי ההנחיות המינהליות אינן מחייבות את הרשות, אלא מנחות אותה בהפעלת שיקול דעתה, בהתאם לנסיבותיו של כל מקרה ומקרה".

כפי שנראה בהמשך, לעתים מוסדות התכנון משתמשים במסמכי המדיניות לא רק כהנחיה מנהלית וכמסמך פנימי, אלא ככלי תכנוני שמאפשר להגדיל את כמות יחידות הדיור, להגדיל את מספר הקומות, לקבוע יחס דירות לחניות, לצור תמהיל דירות ועוד. במקרים שכאלו, מסמכי המדיניות מקנים זכויות בנייה בעלות ערך כלכלי לא מבוטל.

בנקודה זו, יש לשים לב להבדל שבין מסמכי מדיניות לבין תוכנית מאושרת מכח חוק התכנון והבנייה. שכן, הזכויות מכח תוכנית מאושרת הן זכויות מוקנות שלשרות המקומית יש יכולת להפעיל שיקול דעת מצומצם באם לאשרן או לאו. לעומת זאת, הזכויות מכח מסמכי מדיניות הן מוקנות, כך שהן מותנות בשיקול דעתה של הוועדה המקומית.

כפי שצוין לעיל, מסמכי המדיניות אינם מוגדרים כתוכנית בעלת תוקף סטטוטורי, הם מנחים את הוועדה המקומית בעת קבלת החלטות, מורים לה כיצד לפעול, אך בד בבד מאפשרים לה לסטות מהמדיניות שאומצה על ידה בהתקיים תנאים מסוימים.

כלומר, הגדרתם, תוקפם ומעמדם של מסמכי המדיניות הם גמישים, ולעיתים מאוד גמישים. בהליך עע"ם 9156/05 ‏ גרידינגר נ' ראפ (נבו, 10.06.08), בית המשפט העליון התייחס לנושאים הנ"ל וקבע כי מסמכי המדיניות אינם חסרי תוקף משפטי, זאת למרות שאין הוראת חוק שמסדירה את אישורם:

"... הרי שגם בהעדר תוקף סטטוטורי, מסמך המדיניות אינו נעדר תוקף משפטי. בית המשפט הבהיר בעבר, כי כל רשות מנהלית רשאית לקבוע לעצמה הנחיות לפעולה, אף אם אין הוראת חוק המאפשרת זאת במפורש, ולהסתמך על הנחיות אלה כשהיא באה להחליט במקרה מסוים ..."

מסמכי מדיניות – הליך שיתוף הציבור:

חוק התכנון והבנייה מטיל חובה לשתף את הציבור ואף מקנה זכות התנגדות למי שנפגע מהשינוי התכנוני (בכפוף לתנאים המקנים זכות עמידה). כך למשל, קודם לאישור תוכנית (תב"ע) חל הצורך לבצע פרסום ולאפשר למי שרואה את עצמו נפגע להגיש התנגדות בתוך 60 יום.

באם השינוי התכנוני מבוצע באמצעות הקלה או שימוש חורג – חל הצורך לבצע פרסום ולאפשר למי שמחזיק במקרקעין גובלים להגיש התנגדות בתוך 15 יום. על כן, בהתנגדות לתמ"א 38, עומדים לרשות בעלי הדירות המתנגדים 15 יו להגיש התנגדות.

לעומת זאת, אם מבוצעות עבודות בנייה שאינן טעונות הקלה או שימוש חורג, אלא מכח תקנה 36 לתקנות התכנון והבנייה (רישוי בנייה), תשע"ו-2016, די בשליחת הודעה לבעלי הדירות שנמצאים בתוך הבניין, וכן בקבלת הסכמה פוזיטיבית במקרים הנדרשים. לעומת זאת, בכל הקשור למסמכי המדיניות אין חובת פרסום ואין חובה לשתף מראש את הציבור.

למרות זאת, כיצד ניתן להתנגד למסמכי המדיניות?

כפי שצוין לעיל, להבדיל מהליכי תכנון או פעולות רישוי – אין חובת פרסום לגבי מסמכי המדיניות, ומה גם שתקיפתם אפשרית רק לאחר שהן משפיעות באופן קונקרטי על המתנגד או ציבור מתנגדים. כלומר, צריכים להתקיים שני תנאים: ראשית, על הוועדה המקומית ליישם את האמור במסמכי המדיניות. שנית, היישום של מסמכי המדיניות צריך להשפיע על המתנגד.

בערר 1138-08-20 אביהו נ' תו"ב ר"ג (נבו, 07.10.21), קבעה ועדת הערר כי "לא קיימת זכות ערר על החלטת מליאת הועדה לאשר תכנית בינוי ועיצוב אדריכלי. תכנית הבינוי והעיצוב האדריכלי שאושרה על ידי מליאת הועדה המקומית אינה תכנית סטטוטורית. אין מדובר בתכנית שמופקדת ומפורסמת להתנגדויות, והבקשה לאשרה אינה מהווה אף בקשה להיתר בניה" כלומר, באם לא מדובר בתוכנית, בהקלה או בבקשה שמחייבת לקבל היתר בנייה – אין לציבור זכות להתנגד.

בעניין ברשישת, בית המשפט עמד על הקושי ונטל ההוכחה הכבד שרובץ על כתפי המתנגד. שכן, במהלך התקופה שחולפת מאישור מסמכי המדיניות ויישומם בפועל, מתקבלות החלטות רבות אשר מקשות על ביטולן בדיעבד ועוד יותר מקשות על חריגה מהן (כזכור, סטיה מהמדיניות מטילה על מוסד התכנון את נטל ההוכחה בדבר הנסיבות שמצדיקות אותן).

בהליך עת"מ 28736-06-19 התאחדות בוני הארץ נ' ועדה מקומית לתכנון ובנייה רמת גן ואח' (נבו, 16.09.19) (להלן: "עניין התאחדות בוני הארץ"), בית המשפט דחה את טענה של הוועדה המקומית ודן בעתירה עוד לפני שמסמכי המדיניות השפיעו על העותרים ואף לפני שהם הושמו בפועל.

מהם השיקולים שעל מוסד התכנון לקחת בחשבון בטרם יאושרו מסמכי מדיניות:

כפי שצוין לעיל, אין חקיקה שמסדירה את הנושא (יחד עם זאת, יש להסתייג מקביעה זו שנשענת על האמור בעניין גרידינגר לעיל, שכן תמ"א 35 הינה בגדר חקיקה). בנוסף, מדובר בהנחיה פנימית ובמסמך מנחה שאינו סטטוטורי. הוועדה המקומית מחויבת לפעול, אך בנסיבות מסוימות היא רשאית לסטות ממנו. בתי המשפט, בכל הערכאות, הכירו בתוקפם של מסמכי המדיניות ואף פסלו שינויים תכנוניים שסטו מהם.

בהליך עת"מ 39846-10-14‏ הוועדה המקומית לתכנון ובניה תל אביב נ' ועדת ערר מחוזית-מחוז תל אביב (נבו, 18.12.14), בית המשפט המקומי נדרש להכריע ביחס לתוקפם של מסמכי מדיניות שהתנו על הוראות תמ"א 38 שהינה תוכנית מתאר ארצית לחיזוק מבנים מפני רעידות אדמה. במסגרת זו, נקבע כי מסמכי המדיניות או תוכנית מתאר מקומית אינם יכולים לעמוד בניגוד להוראות התמ"א כל עוד הוראות סעיפים 23 :

"הוועדה המקומית ביקשה לייסד את שיקולהּ לדחיית הבקשה להיתר על מסמך מדיניות אשר אין לו מעמד סטטוטורי, שכן הוא לא נתגבש לכדי תכנית מתאר בת-תוקף כלשהי (ובכך איני אומר שאם היה המסמך בגדר תוכנית מתאר מקומית – יכול היה הוא לעמוד בסתירה לתמ"א 38, הן בהיות האחרונה תוכנית מתאר ארצית והן משום שלא נתקיימו במסמך המדיניות או בתוכנית שהייתה מאמצת אותו, תנאי סעיף 23 או סעיף 24 לתמ"א 38, המתירים סטייה מתמ"א 38 במקרים המנויים בהם). הוועדה עצמה טוענת כי עקרונות מסמך המדיניות "... עתידים לבוא לידי ביטוי בתוכנית סטטוטורית שתיישם את עקרונותיה" (סעיף 126 סיפא לעתירה). משאין השיקולים האמורים מעוגנים בהאידנא בתוכנית מתאר – איני יודע כיצד יש בכוחם למנוע היעתרות לבקשה להיתר בנייה, היעתרות המעוגנת בתוכנית מתאר תקפה לכל הדעות, היא תמ"א 38, שנקודת המוצא שלה היא מתן תמריצים להגברת כדאיות חיזוקם של מבנים להגנה מפני נזקי רעידות אדמה. אכן, אין להקל ראש בשיקולים להתחדשות העירונית המיועדת לרחוב אבן גבירול, על פי מסמך המדיניות. ברם, מסמך מדיניות זה אינו חזות הכל. אין הוא חורג ממעמד של "הנחיות פנימיות" של רשות, שאף היא איננה כבולה אליהן בעבותות בל-יינתקו. הראייה לכך היא שחרף האמור במסמך המדיניות, הוועדה המקומית נאותה להתיר למשיבה 2 לחזק מבנה קיים תוך תוספת של קומה וחצי, בלא צורך בהריסה ובנייה מחדש, על אף שמבנה זה מצוי מצפון לכיכר רבין ועל פי מדיניות הוועדה "בחלק זה תותר בנייה חדשה בלבד" (סעיף 7 (א) למסמך המדיניות).

...

וועדת הערר מצאה כי עצם ההיזקקות למסמך המדיניות לשם דחיית הבקשה דנן להיתר בנייה, פסולה היא ודומה שמטעם עקרוני זה לא דנה היא לעומק בתוכן מסמך המדיניות ובהצדקות לעריכתו, שכן אפילו קיימות הצדקות של ממש לעריכתו – עדיין אין הוא יכול להוות תחליף לתוכנית מתאר."

מכאן, שלא ניתן באמצעות מסמכי המדיניות להתנות או לחרוג מתוכניות מתאר ארציות, אלא בהתאם לכללים שמאפשרים לעשות זאת. בעניין התאחדות בוני הארץ, בית המשפט המחוזי בשבתו כבית המשפט לעניינים מנהליים שב והדגיש את התנאים המחמירים להטלת ביקורת שיפוטית על מוסדות תכנון, ובהם: "פעולה בניגוד לחוק, בהעדר סמכות, בחוסר תום לב או בחוסר סבירות קיצוני".

באותו המקרה, בית המשפט ביטל את תוקפם של מסמכי מדיניות שצמצמו את היקף זכויות הבנייה שניתן לנצל מכח תמ"א 38.

לסיכום:

מסמכי המדיניות מקנים למוסדות התכון שיקול דעת רחב, סמכות להחליט וחופש פעולה. כיום ניתן למצוא מסמכי מדיניות שמסדירים התקנת גדרות, מתווים אמות מידה הנוגעות למתקני חניה, שמסדירים חריגות בנייה ואף כאלו שמגדילות את כמות יחידות הדיור.

התייחסות למסמכי המדיניות מחייבת לבחון כל מקרה לגופו ולפעול בעניינם בהתאם. כפי שצוין, ישנה מגמה אחת בפסיקה שגורסת כי זכות ההתנגדות מופעלת רק כאשר ישנה השפעה קונקרטית של מסמכי המדיניות, ובמקרים אחרים בתי המשפט דנו בתוקפם (ואף ביטלו אותם) מיד לאחר אישורם. כאמור, יש לבחון כל מקרה לגופו.