לא מעט בעלי דירות בבית משותף מעוניינים להרחיב את דירתם באמצעות הוספת יחידת דיור על הגג, בניית מרפסות, הוספת חדר (לרבות ממ"ד) וניצול זכויות בנייה אשר קיימות על המגרש. בחלק מהמקרים, הפעולות הללו נעשות לא רק כדי לשפר את המצב הקיים, אלא גם כדי להכשיר עבירות בנייה בדיעבד (לגליזציה של עבירות בנייה).
מדובר בפעולות משמעותיות בעבור בעל כל דירה כמעט שיכול באמצעותן להשביח את נכסיו ולצור לעצמו רווח כלכלי לא מבוטל, אך גם בפעולות בעלות השלכות כלכליות, קנייניות וסביבתיות (בהיבט התכנוני) כלפי יתר בעלי הדירות בבניין ובסביבתו.
הרחבתה של דירה על חשבון שטחים או חלקים במקרקעין ששייכים לרכוש המשותף אינה שונה במהותה מהוצאת חלקים לצורך הרחבת דירות ובניית יחידות דיור נוספות בפרויקטים מסוג תמ"א 38 ואף לא ביחס לצורך בהסכמה של הרוב הדרוש מקרב מבעלי הדירות אשר משתנה לפי סוג הפרויקט.
עם זאת, להבדיל מתמ"א 38 אשר הליכי הרישוי במסגרתה מבוססים על הקלה ועל הוראות חוק המקרקעין, תשכ"ט-1969 (להלן: "חוק המקרקעין") (ביחס לרוב הדרוש המינימאלי שחתימתו על התכנית מתבקשת), את הבקשות (הפרטניות) להרחבת דירה אפשר להגיש מכח תקנה 36 תקנות התכנון והבנייה (רישוי בנייה), תשע"ו-2016 (להלן: "תקנות הרישוי") ללא חתימותיהם של יתר בעלי הדירות, וזאת למרות שלפי חוק המקרקעין צריך לקבל את הסכמתם של 75% מהם לפחות.
לפיכך, עולה השאלה האם מספיק לעמוד בדרישות המצומצמות של תקנה 36 לעיל או שיש לעמוד בכל הוראות הדין הרלוונטיות לעניין, לרבות קבלת הסכמתם של 75% מקרב בעלי הדירות בבניין?
לצורך הרחבת הדירה וניצול זכויות הבנייה הקיימות במגרש שעליו ניצב הבית המשותף יש לבצע מספר בדיקות ופעולות במישור הקנייני, התכנוני ואת הליכי הרישוי. כפי שנראה בהמשך, בעל דירה שלא יבצע את כל הפעולות הללו מסתכן בכך שבקשתו לבצע תוספת בנייה תדחה או לחלופין שעבודות הבנייה יבוצעו בניגוד לדין ובאופן שיאפשר להוציא גם כעבור שנים רבות צו הריסה להחזרת המצב לקדמותו (גם לאחר שניתן היתר בנייה כדין לכאורה).
בנוסף לצו הריסה, בעל דירה שלא השלים את כל הפעולות הנדרשות מסתכן בכך שייפתח נגדו הליך פלילי ושיוגש כתב אישום בגין עבירות בנייה, קנסות בשיעורים לא מבוטלים (לסדרת מאמרים שעוסקים במתחם הענישה - לחצו כאן) מכח הוראות חוק התכנון והבניה, תשלום היטלים שונים, קשיים במכירת דירתו ותשלום של פיצוי מוסכם בגין אי גילוי אי התאמות וליקויים שלא נאמרו למוכר.
לכן, ברור כבר עתה שישנה חשיבות רבה לביצוע כל הפעולות התכנוניות והקנייניות הנדרשות מכח הוראות הדין.
בהליך עתמ (ת"א) 70277-05-18 קנרוב טליאט נ' ועדת ערר לתכנון ולבנייה מחוז תל אביב (פורסם בנבו, 18/12/2018) (להלן: "עניין טליאט"), נדרש בית המשפט להכריע האם בקשה לקבלת היתר בנייה להוספת יחידת דיור שנחתמה על ידי מבקש ההיתר בלבד (על ידי בעל דירה אחד בבניין ללא קבלת הסכמתם של יתר בעלי הדירות בבניין) עונה על דרישת "התימוכין הקנייניים" הקבועה בהוראות הדין ואשר עוגנה היטב בשורה של פסקי דין מנחים.
לצורך הכרעה בשאלה הנ"ל, בית המשפט נאלץ לבחון את הוראות התכנית שהקנתה למבקש ההיתר את זכויות הבנייה להוספת יחידת דיור על הגג, את הוראות חוק התכנון והבנייה הרלוונטיות תקנות הרישוי ואת היחס בינן לבין חוק המקרקעין שנועד להסדיר נושאים קניינים ושמתנה הוצאת חלקים מהרכוש המשותף בקבלת הסכמתם של 75% מבעלי הדירות ברכוש המשותף.
לפי עובדות המקרה, העותר בעניין טליאט, הגיש בקשה לקבלת היתר בנייה להוספת יחידת דיור על הגג בבית משותף אשר מורכב ממספר אגפים (בניין רכבת), כאשר הגרמושקה שצורפה לאותה הבקשה נחתמה על ידי מבקש ההיתר בלבד. במקום להשיג את חתימותיהם של יתר בעלי הדירות בבניין נשלחה הודעה בלבד בדבר יידוע של הגשת בקשה לקבלת היתר בנייה, זאת כמצוות תקנה 36 לעיל.
משכך, רשות הרישוי (הוועדה המקומית לתכנון ולבניה) דחתה את הבקשה משום שלא הוכח שלמבקש יש "תימוכין קנייניים". עוד קבעה הוועדה המקומית שעדכון יתר בעלי הדירות על הבקשה שהוגשה איננה יוצרת "הסכמה נגטיבית" שמכשירה את בקשה.
גם ערר שהוגש על החלטת הוועדה המקומית אצל ועדת הערר נדחה מהטעם שמבקש ההיתר לא הוכיח תימוכין קניינים. כלומר, הבקשה נדחתה עוד לפני שהיבטיה התכנוניים נדחו.
מהם תימוכין קניינים ומהי הסכמה נגטיבית?
ככלל, מבקש ההיתר צריך להראות שיש לו זיקה קניינית שמאפשרת לו להגיש את הבקשה. במספר פסקי דין שניתנו לפני עשרות שנים נקבע שדי בכך שמבקש הגשה הינו הבעלים של דירה בבניין, אך בהעדר זיקה מוסדות התכנון רשאים לפטור עצמם מלדון בבקשה. יוער כי, ההלכה הראשונה שמרחיבה את הזכות להיתכנות קניינית ניתנה בנסיבות ייחודיות שאפשרו זאת.
כמו כן, בפסקי דין מאוחרים יותר נוסף לזיקה הקניינית הצורך להוכיח תימוכין קנייניים, כך שמוסדות התכנון לא יידרשו להשחית את זמנם לשווא בדיון אחר בקשת שההחלטות שיתקבלו מכוחן יהיו חסרות משמעות בשל העדר טעמים קנייניים.
העותר, מבקש הבקשה, הלין על כך שהוועדה המקומית דחתה את בקשתו על סמך שיקולים קניינים שאינם נמצאים במסגרת סמכותה. שכן, " מוסדות התכנון אמונים על הכרעה בסוגיות תכנוניות על שלל השיקולים הרלבנטיים לצורך הכרעה בעניין. אין הם צריכים ואף אינם מוסמכים להכריע בשאלות קנייניות. אלה, צריך שתוכרענה ע"י הערכאה השיפוטית הרלבנטית."
לטענתו, הוראות החוק והתכנית שחלות על בקשתו (תקנה 36 לתקנות הרישוי) מחייבות אותו לשלוח הודעה בלבד על כך שהוגשה תכנית, ולאפשר ליתר בעלי הדירות להתנגד לבקשתו בתוך 15 יום. לגישתו, יש לראות באי הגשת התנגדות כהסכמה לבקשה כלומר – כהסכמה נגטיבית.
לעומת זאת, הוועדה המקומית וועדת הערר טענו שהדרישה לתימוכין קניינים נבחנת בהתאם לסעיף 71.ב. לחוק המקרקעין אשר מתנה את הוצאת חלקים מהרכוש המשותף בקבלת הסכמתם של 75% מבעלי הדירות בבניין. לגישת הוועדה, שליחת הודעה ביחס לבקשה להיתר בנייה איננה מקימה היתכנות קניינית.
במסגרת פסק דין, בית המשפט חזר על ההלכה שהורשה היטב בפסיקה לפיה מוסדות התכנון חייבים (לפי נוסח ההחלטה בעניין טליאט, אך לפי הלכות קודמות מדובר על רשות) לבחון היתכנות קניינית, כך שיהיה ניתן לבצע את הבנייה מכח היתר הבנייה שיינתן. בהעדר תימוכין קניינים – מוסדות התכנון יכולים להשעות את ההליך ולהפנות את מבקש ההיתר לערכאות משפטיות שמוסמכות להכריע בנושאים ה- לבר תכנוניים.
במקרה שלפנינו, הבקשה לבניית יחידת דיור על הגג ביקשה לנצל זכויות בנייה ששייכות לכלל בעלי הדירות בבניין ולבנות על חלקים במקרקעין ששייכים לרכוש המשותף של הבניין.
על בנייה ברכוש המשותף קבע בית המשפט העליון בהליך בעע"מ 2832/09 הועדה המקומית לתכנון ולבניה גבעתיים נ' בני אליעזר בע"מ (פורסם בנבו, 09/11/2011) כי בנייה על הרכוש המשותף איננה נחשבת לשימוש סביר ורגיל, ועל כן נדרשת הסכמתם של כלל בעלי דירות בבניין. במאמר אחר פרטי עטי, שעוסק בנושא דומה, נדונה החלטה של בית המשפט לפיה הצבת שלט בבניין מהווה שימוש בלתי סביר.
לכן, אחת מתוצאות פסק הדין הייתה הבהרה שלפי עיקר הדין בנייה ברכוש המשותף מחייבת הסכמה פוזיטיבית של יתר בעלי הדירות (השותפים) בבית המשותף, ושלא די בהעדר התנגדות מצדם.
האם המשמעות היא שלא ניתן לבקש היתר בנייה בהעדר הסכמה ל 75% מבעלי הדירות בבניין?
בעניין טליאט נבחנה שורה של פסקי דין מנחים ומשמעותיים בנושא ההיתכנות הקניינית, כאשר בסופה של הסקירה התקבלה המסקנה כי העדר התנגדות אינו מעיד על הסכמתם של בעלי הדירות ושבנייה ברכוש המשותף מחייבת לקבל הסכמה.
היות שנקבע באותו פסק דין שמוסדות התכנון מחויבים לבחון שיש היתכנות קניינית (ניתן לראות בעניין הבדיקה הקניינית כחובה או כרשות שאלה של פרשנות) אושר נסמכת על הסכמה פוזיטיבית, עולה השאלה האם אפשר בכלל להגיש בקשה לקבלת היתר בניה מבלי שהרוב הדרוש מקרב בעלי הדירות על פי חוק המקרקעין נתנו את הסכמתם?
אולם, לעומת סמכותם של מוסדות התכנון לבדוק היתכנות קניינית וחובתם לבצע זאת בטרם יינתן היתר בנייה – מאפשרת להם להשעות טיפול בבקשות נעדרות היתכנות כלכלית, אך לא מונעות מהן לדון בהיבטים התכנוניים של אותן בקשות או לאשר אותן חרף התנגדויות שהוגשו.
סוף דבר:
הלכה ידועה היא כי מוסדות התכנון מחויבים לבחון בכל בקשה להיתר בנייה את ניצול הזכויות המבוקשות במסגרתה, זאת גם כאשר מדובר בבקשה שנועדה לנצל את הזכויות המוקנות מכח התכניות החלות על המגרש. אולם, כאשר מדובר בבקשה פרטנית שאיננה מוגשת בהסכמת כלל בעלי הדירות, וקל וחומר שלא על ידי הרוב הדרוש אפילו – הרשות המקומית יכולה לדחות את הבקשה על סמך העדר סמכות עניינית.
קריאה בין השורות של פסק הדין שניתן בעניין טליאט מראה כי רשות הרישוי ראתה טעם לפגם בכך שהמבקשים שלחו הודעת עדכון על הגשת בקשה לקבלת היתר בנייה ולא ניסו לקבל את הסכמתם של יתר בעלי הדירות.
