בעתירה מנהלית שנדונה בהליך עמ"נ (ת"א) 42234-04-16 ועדה מקומית לתכנון ובניה תל אביב נ' נכסי יד חרוצים בע"מ (להלן: "עניין יד חרוצים") – בית המשפט קבע כי שימוש חורג מהיתר בנייה אינו חייב בהיטל השבחה, אך בד בבד הוא סייג את החלטתו וקבע כי ייתכנו מקרים בהם תקום חבות בהיטל השבחה.
כדי לענות על השאלה שבכותרת – האם שימוש חורג מהיתר הבנייה חייב בהיטל השבחה (?), יש צורך לבאר מספר מושגים: היתר בניה, היטל השבחה, שימוש חורג ועוד מספר מושגי יסוד שמקורם בחוק התכנון והבניה, תשכ"ה-1965 (להלן: : "חוק התכנון והבניה").
שימוש חורג:
לפי סעיף 1 לחוק התכנון והבניה (סעיף ההגדרות) שימוש חורג מוגדר, כך:
"שימוש חורג", בקרקע או בבנין – השימוש בהם למטרה שלא הותר להשתמש בהם, הן במיוחד והן מהיותם באזור או בשטח מיוחד, לפי כל תכנית או תקנה אחרת שלפי חוק זה החלות על הקרקע או הבנין או לפי היתר על-פי כל חוק הדן בתכנון ובניה;
בהגדרת המונח ישנה התייחסות ל- " השימוש בהם למטרה שלא הותר להשתמש בהם". אם כך, עולה השאלה – מהי אותה מטרה?
את "המטרה" ניתן לתאר באופן פשוט (ולא מדויק) באופן הבא. על כל מגרש חלה תכנית שנהוג לכנותה תב"ע אשר מייעדת את הקרקע לצרכים מסוימים כמו: מגורים, תעשייה, מסחר, מלונאות, ציבורי וכו'. מכח של אותה תכנית ניתן להוציא היתרי בנייה, לנצל את זכויות הבנייה ולהשתמש במקרקעין.
בעניין יד חרוצים, שימוש חורג הוגדר כ- "שימוש בקרקע או בבניין השונה מזה שהותר לשימוש בתכנית, או כל תקנה אחרת, או היתר שניתן כדין".
פעולה אשר חורגת מהשימוש ומהזכויות שהוגדו עפ"י התכנית נדרשת לעבור הכשרה באמצעות הליך של הקלה או שימוש חורג. הליך זה יכול להתבצע הן ביחס לשימוש שהוגדר בתכנית והן ביחס לשימוש שהוגדר בהיתר הבניה.
כך למשל, אם תכנית מסוימת ייעדה מגרש לצורכי מסחר, ואילו בפועל מבוקש לבצע בו שימוש תעשייתי – אזי שמדובר בשימוש חורג מתכנית. אך אם התכנית ייעדה מגרש מסוים למסחר ולתעשייה, ואילו היתר הבנייה הוצא ביחס לתעשייה בלבד, אזי שכל מעבר בין הייעודים שנקבעו בתכנית ייחשב לשימוש חורג מהיתר הבנייה.
להבדל בין שימוש חורג מתכנית לבין שימוש חורג מהיתר בנייה יש משמעויות נוספות שאינן מתמצות אך ורק בהיטל השבחה. אלא גם בכך ששימוש חורג מתכנית מוגבל בזמן ופג בתום התקופה שנקבעה לכך ואילו השני לא, במשך הזמן שייקחו הליכי הרישוי וכו'.
היטל השבחה:
היטל השבחה מוסדר בתוספת השלישית לחוק התכנון והבניה אשר מגדירה את ההשבחה, כך:
השבחה" – עליית שוויים של מקרקעין עקב אישור תכנית, מתן הקלה או התרת שימוש חורג;
מבחינת ההגדרה בחוק – אין הבחנה בין שימוש חורג להיתר בנייה לבין שימוש חורג מתכנית. גם הגדרתו של "אירוע המס", דהיינו האירוע שהתקיימותו תגרור תשלום מס – אין התייחסות שונה לכל אחד מהשימושים החורגים. להלן אירוע המס הרלוונטי לעניינו:
(1) קבלת היתר לפי חוק זה לבניה או לשימוש בהם שלא ניתן היה לתיתו אלמלא אישור תכנית, מתן הקלה או התרת שימוש חורג שבעקבותיהם חל היטל השבחה;
בנוסף לאירוע המס הנ"ל (מימוש זכויות), החוק מטיל בנוסף חבות בהיטל השבחה גם מכירת זכויות (בעת מכירה/חתימה על הסכם מכר), התחלת השימוש בזכויות בפועל בזכויות שאושרו בתכנית החייבת בהיטל וכו'.
גם בהמשך, במנגנון ההסדרה של החובות מהיטל השבחה – אין התייחסות מפורשת וחד משמעית באם שימוש חורג מהיתר בניה חייב במס שבח. להלן הוראות החוק:
2. (א) חלה השבחה במקרקעין, בין מחמת הרחבתן של זכויות הניצול בהם ובין בדרך אחרת, ישלם בעלם היטל השבחה לפי האמור בתוספת זו (להלן - היטל); היו המקרקעין מוחכרים לדורות, ישלם החוכר את ההיטל; היטל בעקבות אישור תכנית יחול על מקרקעין הנמצאים בתחום התכנית או הגובלים עמו בלבד.
במקרה שלפנינו, חיוב בהיטל השבחה עקב אישור שימוש חורג מהיתר בנייה נכנס בגדרו של המונח "בדרך אחרת". לפי הפסיקה, צריכים להתקיים מספר תנאים במצטבר – שמתחלקים לגורם ההשבחה ומהות ההשבחה, כמפורט להלן:
גורם ההשבחה:
כי ההשבחה נוצרה עקב אחת משלוש הפעולות התכנוניות שצוינו תחת ההגדרה להשבחה: מתן הקלה, שימוש חורג ואישור תכנית מקומית שהינה תכנית מתאר מקומית או תכנית מפורטת.
מהות ההשבחה:
עליית שווים של המקרקעין.
עליית השווי נוצרה עקב אחת משלוש הפעולות התכנוניות לעיל.
לעומת שלושת הפעולות התכנוניות, מהות ההשבחה יכולה להתרחש עקב הרחבת זכויות ו/או בכל דרך אחרת. יחד עם זאת, המונח הרחב "בכל דרך אחרת" אינו מרחיב את היקפן של הפעולות התכנוניות החייבות במס, אלא מעמיק את הדרכים בהן ניתן להחיל חיוב בעד התועלת התכנונית שנובעת מהן.
את החיוב בהיטל השבחה נהוג להצדיק בעקבות הצורך לכסות את הוצאות העירייה והוועדה המקומית ביחס לעלויות התכנון אשר בעליהם של הנכסים נהנים מהם, וכן מתוך שיקולי צדק חלוקתי בהם דורשים מהנהנה מההשבחה להתחלק עם יתר הציבור.
לפיכך, במסגרת עניין יד חרוצים אשר איגד בתוכו 5 עתירות מנהליות של חייבים נוספים עלתה השאלה האם שימוש חורג מהיתר בנייה נכנס בגדרו של גורם החיוב "בדרך אחרת"?
לפי תיאור הטענות שהעלו הצדדים בעניין יד חרוצים, המערערת – הוועדה המקומית לתכנון ולבניה תל אביב – טענה שיש להימנע מקביעה גורפת כי שימוש חורג מהיתר פטור מהיטל השבחה, שעיקרון הזמינות יוצר חיסכון בירוקרטי בזמן ומשאבים, שהיא נדרשת להפעיל שיקול דעת תכנוני, שעם ביצוע הפעולה התכנונית נוצר שינוי של המצב הקיים ועוד טענות.
לעניין עיקרון הזמינות – מן הראוי להביא את הנימוקים לגביו כפי שהם צוינו בפסק הדין, כך:
"ניתן לגבות היטל השבחה גם בגין האלמנט הכלכלי של 'זמינות', המקנה לבעל הנכס רווח כלכלי בגין החיסכון בזמן ובמשאבים שהיתר לשימוש חורג מהיתר מקנה לו, במקום הליך הוצאת היתר בניה לשימוש החדש, המחייב הריסה של המבנה הקיים ובנייה של מבנה חדש"
לעומת הוועדה המקומית, המשיבות שעניינן אוחד בעתירה, טענו כי החלטת ועדת ערר מבוססת על פרשנות תכליתית אשר מפרידה ומבדילה בין שימוש חורג מתכנית (שחייב בהיטל השבחה) לבין שימוש חורג מהיתר בנייה. עוד נטען כי סווג הפעולה דנן כפעולה תכנונית נעשית לצורכי חיוב בהיטל השבחה בלבד, וממילא – אין לוועדה המקומית כמעט שיקול דעת בנושא שעה שהשימוש הותר בתכנית.
ביחס לעיקרון הזמינות, העלות המשיבים את הטענות הבאות:
המשיבים מתנגדים ל'עקרון הזמינות' כבסיס להיטל השבחה וזאת מן הטעם, שלטענתם, חיוב בהיטל השבחה בשל עקרון הזמינות גורם, למעשה, לתשלום כפל מס... . תשלום כפל המס נגרם עקב הטלת היטל השבחה בשל זמינות בעת חידוש האישור לשימוש חורג מהיתר (המקרה בעמ"נ 19640-09-16), בעוד אם ייהרס הבניין ויבנה מחדש על פי היתר בניה לשימוש החדש, לא יוטל היטל השבחה ויפסק מעגל החיוב בשל עקרון הזמינות. ... . כמו כן, טוענים המשיבים שגם אם מוטל היטל השבחה בגין זמינות, יש להטילו רק פעם אחת, שכן החיסכון הנטען בזמן מתרחש רק פעם אחת ולא בעת חידוש ההיתר לשימוש חורג מהיתר"
בנוסף, טוענים המשיבים כי אין היגיון בטענת ה 'זמינות', שכן אם לא היו בונים כלל על מגרש (שלא בוצעה בו שינוי תכנית) והיו מבקשים היתר בניה בהתאם לתכנית, לא היה מוטל עליהם היטל השבחה כלל. לעומת זאת, בעת בנייה "בשני שלבים", הקמת מבנה שלו שימוש בהתאם לתכנית, ולאחר מכן בקשה לשימוש חורג מהיתר אך בהתאם לתכנית, ידרשו בעלי המקרקעין לשלם פעם נוספת
לאחר בחינת טענות הצדדים נקבע בפסק הדין כי החלטת ועדת הערר לא קבעה פטור גורף מהיטל השבחה במקרה של אישור חורג מהיתר בנייה, אלא שנקבע כי כל מקרה ייבחן לגופו.
נקבע – החבות בהיטל השבחה תיבחן בכל מקרה ומקרה:
בדיקתו של כל מקרה (לגופו) תוכרע באמצעות הגשמת התכלית האובייקטיבית והסובייקטיבית של החוק, בדיקה האם מתן ההיתר לשימוש חורג שינה את המצב התכנוני הקיים, הוסיף זכויות שלא נוצלו קודם לכן במסגרת השימוש הקודם שאותו מבקשים להחליף וכו'.
החלטה – שיקול דעת תכנוני:
ביחס לעניין שיקול הדעת התכנונית שהוועדה המקומית נדרשת להפעיל, נקבע שאמנם על הוועדה המקומית להפעיל שיקול דעת – אך הוא מצומצם ביותר.
מכיוון שאי אפשר לקבוע באופן ישיר ומידי שכל היתר בנייה לשימוש חורג מאושר כדבר שבשגרה ומכיוון שייתכנו מקרים חריגים שיצדיקו הפעלת שיקול דעת תכנוני – אין מקום להקנות פטור מידי. מסקנה זו נוסחה על ידי בית המשפט במילים הבאות:
בעניין שיקול הדעת הנתון לוועדה המקומית באישור היתר לשימוש חורג מהיתר, קבעה ועדת הערר כי מדובר בשיקול דעת מוגבל וכי "לא אמורה להיבחן ההצדקה התכנונית לשימוש המבוקש, שכן זו נבחנה כבר במסגרת התכנית אשר התירה שימוש זה." (עמ' 5 להחלטת יד חרוצים). בהמשך מציינת ועדת הערר כי כל שנדרש מהוועדה המקומית הוא בחינת ההתאמות הדרושות במבנה הקיים לשימוש המבוקש. (מבחן ההתאמה). ככלל, סבורה אני כי הקביעה סבירה ומאוזנת ותואמת את ההחלטה כולה. בחינה מעמיקה של השימושים הראויים לכל מקרקעין מתבצעת בעת הכנת תכנית המתאר ופיתוחה. בעת אישור שימוש חורג מהיתר, אשר תואם את התכנית, לא נדרשת הוועדה המקומית לבחון את השימושים מחדש כפי שנדרש היה בעניין קוטליאר. יחד עם זאת, עדיין מוקנה לוועדה שיקול דעת מצומצם, אותו תפעיל הוועדה בנסיבות המתאימות. לכן, הקביעה שאין המדובר בפעולה "אוטומטית" אינה בהכרח מחייבת כי בכל אישור שימוש חורג מהיתר מתבצעות פעולות תכנון ופיתוח, הדורשות השתתפות בהוצאות על-ידי בעל המקרקעין, בהתאם לתכלית היטל ההשבחה .
עיקרון הזמינות:
בית המשפט דחה את טענת הוועדה המקומית ביחס לעיקרון הזמינות, ותחת זאת הוא קבע כי הפרשנות שהוצעה על ידה שונה מזו שהושרשה עד היום בפסקי דין רבים. בהקשר זה, צוין כי לעומת מקרים קודמים בהם עיקרון הזמינות הטיל חבות בהיטל השבחה שנבע מהרחבת היקף הזכויות שניתן לנצל – במקרה שלפנינו, היתר הבנייה לא הוסיף זכויות חדשות, כך:
עקרון הזמינות אליו מתייחסת המערערת שונה מזה שנדון בפסיקה. כאמור, המערערת מתייחסת לזמינות במובן של חיסכון בעלויות ובזמן, שנוצר למבקש בשל קבלת היתר לשימוש חורג מהיתר כאשר האפשרות החלופית היא פניה להליך יקר וארוך יותר של הריסת המבנה הקיים ובניית מבנה חדש התואם את השימוש המבוקש. המערערת מציינת כי קונה מרצון יהיה מוכן לשלם יותר תמורת מקרקעין שניתן להם היתר לשימוש חורג מאשר תמורת מקרקעין בגינם יש לעבור תהליך ההריסה ובניה מחדש (סעיף 71 לערעור בעמ"נ 19640-09-16). גם אם ניתן לקבל אמירה זו, היא אינה משנה את העובדה כי מתן היתר לשימוש חורג אינה משביח את הנכס, מעבר להשבחה שנוצרה בעת יצירת המצב הנורמטיבי עם אישור התכנית והקניית הזכויות והשימושים לנכס. היתר לשימוש חורג מהיתר אינו מקנה שימוש זמין יותר לזכויות, שכן הזכויות כבר זמינות ורק "ממתינות" למימוש. כלומר, אירוע המס הוא אישור התכנית והקניית הזכויות, מתן היתר לשימוש חורג מהיתר מהווה אירוע מימוש של אותם זכויות.
סיכום:
בפסק דין מקיף אשר מתפרש על פני 30 עמודים נדחו (ביחס למקרים שנדונו בלבד) – כל טענות הוועדה המקומית ביחס לחיוב בהיטל השבחה בעקבות מתן אישור לשימוש חורג מהיתר. יחד עם זאת, לא מדובר בפטור גורף מאחר שייתכנו מקרים בהם תחול חבות בהיטל השבחה.
