זכויות בנייה אינן מוגדרות בחוק המקרקעין, אך נודעת להן חשיבות רבה שאי אפשר שלא להפריז בחשיבותה, בעיקר ביחס לערכן הכספי. על כן, ולמרות שהן אינן מוגדרות כזכות במקרקעין – הן נמצאות במרכזם של הסכמים לעיגון הסכמות חוזיות שהושגו לגביהן, בליבת השיח שבין בעלי זכויות במקרקעין ואף מעוגנות במסמכי הבית המשותף (תקנון וצו הבית המשותף).
בפסק דין שניתן על ידי ועדת הערר לתכנון ובניה תל אביב בהליך ערר (תל אביב-יפו) 1050-04-19 אריק הרצל זכאי נ' הוועדה המקומית לתכנון ובנייה - תל אביב-יפו (נבו, 23.06.2022) (להלן: "ערר זכאי"), נקבע כי ביצוע פרויקט לחיזוק מבנים מכח תמ"א 38 מחייב את הסכמתם של 66% מקרב בעלי הדירות, זאת למרות שזכויות הבנייה בגג הוצמדו לדירת מבקש ההיתר.
במילים אחרות, נקבע כי הוראות התקנון אשר מצמידות את הגג וזכויות הבנייה בגג לדירה מסוימת ואשר מאפשרות את ניצול זכויות הבנייה ללא הסכמת הבעלים הקיימים – אינן מאפשרות לנצל זכויות בנייה מכח תמ"א 38 ללא הסכמת הרוב הדרוש מקרב בעלי הדירות.
לפי האמור בערר זכאי הוועדה המקומית דחתה בקשה להיתר בנייה לניצול זכויות מכח תוכנית תמ"א 38 ותוכנית תא/3616א לאחר שנחה דעתה כי הבקשה הוגשה ללא תימוכין קניינים. לעומת זאת, העורר טען כי זכויות הבנייה הוצמדו לדירתו, ומשכך הוא רשאי לנצלן ולבצע שינויים ברכוש המשותף הנחוצים לצורך ניצולן. להלן הוראות התקנון שהקנו לעורר את זכויות הבנייה:
האם הצמדת זכויות הבנייה בגג מאפשרת לנצל זכויות מכח תמ"א 38?
במסגרת הערר, צוין כי זוהי הפעם השלישית שבה בעל הזכויות בגג מגיש בקשה להיתר בנייה ולתוספת קומות ויחידות דיור במסגרת בקשה זו. אלא שבעבר, הוועדה המקומית אישרה את בקשות ההיתר (הקודמות) ולבסוף נאלצה לבטלן לאחר שבית המשפט המחוזי בשבתו כבית המשפט לעניינים מנהליים החזיר את הבקשה לדיון אצל הוועדה המקומית.
מוסדות התכנון אינם רשאים לדון בבקשות להיתר שלא זכו לתמיכת הרוב הדרוש מקרב בעלי הדירות:
אלא שלפי האמור בערר זכאי, זמן קצר לאחר שהעורר הגיש בקשה חדשה להיתר בנייה ובטרם ניתנה החלטת ועדה בעניינו – ניתן פסק דין בהליך עת"מ (תל אביב-יפו) 50507-03-18 ק. שמעון התרסי 11 בע"מ נ' ועדת ערר מחוזית לתכנון ובניה -מחוז תל אביב (נבו, 12.05.2019), שבמסגרתו נקבע כי מוסדות התכנון אינם רשאים לדון בבקשות שהוגשו ללא הרוב הדרוש מקרב בעלי הדירות (כלומר, בהעדר תימוכין קניינים אין לוועדה סמכות לדון בבקשה).
על כן, דחתה הוועדה המקומית את הבקשה להיתר בנייה ולניצול זכויות בנייה מכח תמ"א 38 ותוכנית תא/3616א מבלי שהבקשה נבחנה לגופה.
העדר תימוכין קניינים:
כלל ידוע הוא, כי מוסדות התכנון אינם מוסמכים להכריע בנושאים קנייניים, אך באפשרותם שלא לדון בהיבטים תכנוניים כל עוד אין לבקשה "תימוכין קניינים". על כן, יש לדחות את הבקשה דנן עקב שינויים וניצול זכויות הבנייה הטעונים אישור של 100% מבעלי הזכויות במקרקעין.
הלכה זו, חזרה על עצמה בשורה של פס"ד שביקשו לחסוך את זמנם של מוסדות התכנון מלדון בבקשות סרק. לעניין זה, ראוי להביא את הדברים שהובעו בעת"מ (ת"א) 70277-05-18 קנרוב טליאט נ' ועדת ערר לתכנון ולבנייה מחוז תל אביב (פורסם בנבו, 18/12/2018), כך:
"ההלכה שגובשה היא, כי מוסדות התכנון רשאים לבדוק "היתכנות קניינית" ליישום הבניה לפי ההיתר, אם יינתן; ואם נמצא, כי לכאורה אין בידי המבקש זכות קניינית, יש להשעות את ההליך התכנוני ולהפנות את המבקש לערכאה המוסמכת, לצורך בירור הסוגיות הקנייניות בטרם קבלת ההחלטה בבקשה העומדת לפניהם
..., כי על פי הפסיקה, על מוסדות התכנון לבחון קיומה של "היתכנות קניינית" או קיומם של "תימוכין קנייניים" לבניה לפי הבקשה להיתר שהוגשה "
עוד נקבע בפרשת טליאט, כי אין די בהסכמה נגטיבית, דהיינו בשליחת הודעה לבעלי הדירות והעדר התנגדות מצדם, אלא שיש צורך בהסכמה פוזיטיבית – בחתימה הרוב הדרוש מקרב בעלי הדירות (ניצול זכויות מכח תמ"א 38 – 66%; כל יתר השינויים בתכנון המוצע – 100%). במקרה דנן, היזם לא שלח הודעה לעוררת, אלא שהוא חתם על התוכנית בשם העוררת ללא כל סמכות.
"... כי כשמדובר בבקשה להיתר לבנות בגג בית משותף, שהוא רכוש משותף שלא הוצמד לדירתו של מבקש ההיתר, חתימתו של מבקש ההיתר בלבד אינה מבססת "תימוכין קנייניים" כנדרש, אף שגם הוא נמנה על בעלי הזכויות בגג המשותף. דהיינו: בנסיבות העניין כאן, לא די בחתימת העותרים על הבקשה להיתר, שאין בה לבדה ובהעדר הסכמות השותפים לפי חוק המקרקעין למתן ההיתר, כדי לבסס "תימוכין קנייניים" לבקשה. למעשה, זהו המקרה שנדון בעניין בני אליעזר כמו גם בעניין אייזן, והיישום לענייננו, ברור ופשוט.
מכאן, שגם לא ניתן לראות באי הגשת התנגדויות על אף המצאה כדין לפי תקנות התכנון והבניה משום הסכמה המבססת "תימוכין קנייניים"; ולא ניתן להסתפק בהסכמה נגטיבית (מכוח יידוע והעדר התנגדויות), כפי שטוענים העותרים."
גם כשזכויות הבנייה מוצמדות לדירה מסוימת –הסכמת בעלי הדירות נחוצה לניצול זכויות מכח תמ"א 38:
לפי האמור בהחלטת ועדת הערר, חוק המקרקעין (חיזוק בתים משותפים מפני רעידות אדמה), תשס"ח-2008, מהווה הסדר מיוחד בכל הקשור לחיזוק מבנים מפני רעידות אדמה, ומשכך לא ניתן לפסוח על הוראותיו בעניין הרוב הדרוש לביצוע פרויקט בתואנה כי הצמדת זכויות הבנייה לגג מייתרות את הצורך בקבלת הרוב הדרוש.
"עוד נוסיף שהוראות חוק החיזוק מסדירות באופן ייחודי מהו שיעור ההסכמות הנדרש לעניין עבודות ברכוש המשותף המבוצעות לצורך חיזוק מבנה מכוח התמ"א. לטעמינו חוק החיזוק מהווה הסדר מיוחד שעניינו בבקשות מכוח תמ"א 38, ומכוח תוכניות שאושרו מכוח התמ"א (כמו תוכנית תא/3616א). הוראות סעיף 2(א) לחוק החיזוק קובעות:
(א) ניתן היתר בניה לביצוע עבודה ברכוש משותף, על פי תכנית החיזוק, ונדרשת לפי פרק ו' לחוק המקרקעין הסכמה או החלטה של בעלי הדירות בבית המשותף לצורך ביצוע אותה עבודה (בחוק זה – עבודה ברכוש המשותף), יחולו לעניין העבודה ברכוש המשותף הוראות חוק זה
הוראות סעיף 3 לחוק החיזוק קובעות:
ביצוע עבודה ברכוש המשותף, שמטרתה שינוי ברכוש המשותף שאינו הרחבת דירה או בניית דירה חדשה כאמור בסעיפים 4 או 5, טעון החלטה מראש של רוב בעלי הדירות בבית המשותף.
לטעמינו משנקבע בחוק החיזוק הסדר מיוחד שחל בבקשות מכוח התמ"א, על מגישי הבקשה להיתר להראות כי העבודות ברכוש המשותף מלוות בהסכמה של רוב בעלי הדירות כמפורט בהוראות חוק החיזוק. לטעמינו הוראות סעיף 3 לחוק החיזוק ברורות בעניין זה, והן מחייבות הסכמה ספציפית שתינתן ביחס לעבודות ברכוש המשותף. נוכח ההסדר הייחודי הקבוע בחוק החיזוק בעניין, לא נוכל לקבל כי במקרה זה ניתן ללמוד על הסכמה לעבודות ברכוש המשותף על בסיס האמור בסעיף 3 לתקנון המוסכם, המתייחס לבנייה על הגג בלבד
מאמר: קבלת החלטות בבית משותף.
במסגרת הדיון, צוין כי העבודות מכח הבקשה להיתר מצריכות שינויים חיצוניים בבניין, התקנת מעליות, הקמת יחידת דיור בקומת הקרקע, ניצול זכויות בנייה בקומות נוספות, הרחבת קומות קיימות, חיזוק המבנה ועוד שינויים החורגים מניצול זכויות הבנייה בגג הבניין ושאינם נכללים במסגרת תקנון הבית המשותף.
עוד נקבע בערר כי הבקשה להיתר טומנת בחובה ניצול זכויות בנייה המהוות תמריץ לחיזוק המבנה מפני רעידות אדמה, כך שניצולן מהווה למעשה התחייבות לחיזוק המבנה ולא להיפך כפי שפורט בהרחבה בערר, כך:
"אנו סבורים שאין מקום לקבל טענה זו במקרה שלפנינו. ודוק, במסגרת הבקשה להיתר מושא הערר מבוקשות זכויות מכוח תמ"א 38. תמ"א 38 מאפשרת תוספת זכויות הניתנות כנגד חיזוק הבניין, וכתמריץ לחיזוקו. הזכויות אותם מבקשים מגישי הבקשה להיתר לממש על הגג, הם פועל יוצא של התחייבות לחזק את הבניין. ובמילים אחרות, זכויות אלו מוקנות רק בשל החיזוק. החיזוק אינו פועל יוצא של מימוש הזכויות, אלא הזכויות הן פועל יוצא של החיזוק. בנסיבות אלו (של בקשה מכוח תמ"א 38) אנו מתקשים לקבל את הטענה כי חובת החיזוק היא פועל יוצא של מימוש הזכויות, וכי השינויים ברכוש המשותף המוצעים במסגרת הבקשה להיתר הם בבחינת חלק נלווה - אינהרנטי מזכויות העוררים בגג."
הצמדת זכויות בנייה לאחת מדירות הבניין:
בפסק דינו של בית המשפט העליון בהליך ע"א 7808-21 אחוזת חלקה 180/8 בגוש 6940 בע"מ ו-16 אח' נ' חברת גג בית הדר בע"מ (נבו, 11.7.23), ניתנה התייחסות נרחבת ומעמיקה להוצאת זכויות הבנייה מהבעלות המשותפת של כלל בעלי הדירות, להצמדתן לאחת הדירות ולניצולן.
בתוך שכך, צוין כי "זכויות בנייה מבטאות את היקף וסוג הבנייה המותר במקרקעין לפי התוכניות הרלוונטיות החלות עליהם" ושהן מושפעות מזכויות הבעלות במקרקעין (בהעדר קביעה מיוחדת – שיעור הבעלות בזכויות הבנייה הינו נגזרת של היקף הזכויות ברכוש המשותף) ומדיני התכנון והבנייה הואיל והן מתעצבות לפי החלטותיהם של מוסדות התכנון.
על מנת להוציא את זכויות הבנייה מהבעלות המשותפת – חל הצורך שתהא הסכמה ברורה ומפורשת בקשר להוצאתן, בקשר להיקף הזכויות שהוצאו ודרך ניצולן (עוד מומלץ כי ההסכמה תועלה על הכתב ותעוגן במסמכי הבית המשותף). במסגרת זו, נקבע כי בחינת היקף זכויות הבנייה שהוקצו לדירה מסוימת תבחן באופן פרטני (כל מקרה לגופו), כך:
"בהקשר זה, התשובה לשאלה שעניינה קיומה של הסכמה כאמור בין בעלי זכויות בבניין וקביעת גבולותיה תינתן בהתאם לכללי הפרשנות המקובלים, על יסוד אומד דעתם המשותף של הצדדים ולפי נסיבותיו הקונקרטיות של כל מקרה ומקרה."
כך למשל, צוין בפסק הדין כי ישנה פסיקה ענפה שמפרידה בין הצמדת הגג לדירה מסוימת בבניין לבין הזכות לנצל זכויות בנייה ולבנות על הגג [ע"א 136-63 ולטר יוסף ועליזה לווינהיים נ' יוחנן שוורצמן ו-5 אח' (נבו, 12.8.63)].
בהמשך פסק הדין, צוין כי נשללו בפסיקה תביעות לניצול זכויות בנייה בגג בניין שהוצמד לדירה מסוימת ושהיא היחידה שיכולה לנצלו או להצמיד את הגג החדש שייווצר לאחר שזכויות הבנייה ינוצלו [ע"א 1121-91 שלמה משולם נ' אליהו נמני (נבו, 01.05.1994)].
גם לאחר שזכויות הבנייה הוצמדו לדירה מסוימת, אין זה אומר שכלל זכויות הבנייה הוצמדו, כך שהצמדת כלל זכויות הבנייה צריכה להיעשות במפורש [ע"א 5043-96 נחמיה גלמן נ' עזרא הררי-רפול (נבו, 18.07.2000].
על כן, נקבע כי בהעדר התייחסות והסכמה מפורשת לניצול זכויות בנייה העתידית – סביר להניח כי הסכמה להצמדת "כלל זכויות הבנייה" תתייחס אך ורק לזכויות המאושרות במועד מתן ההסכמה [ע"א 87-15 אורי צבי נורדן נ' גיורא גרינברג (נבו, 16.10.17)].
לסיכום:
אמנם, החלטת ועדת הערר בעניין זכאי עוסקת בתוכנית תא/3616א, אך היא רלוונטית לתוכניות נוספות שאושרו מכח סעיף 23 להוראות התמ"א ואשר מקנות זכויות בנייה לצורך חיזוק מבנים כמו תוכניות רש/3838, קא/413, בי/538, הר/2213 ועוד.
בקצרת האומר, יצוין כי ייחודן של התוכניות הנ"ל נעוץ בהפיכת זכויות אשר מותנות בשיקול דעת של הוועדה המקומית לזכויות המעוגנות בתוכניות מאושרות ותקפות.
אלא שגם ביחס אליהן נקבע שעל הוועדה המקומית להפעיל שיקול דעת ולבחן אם היקף הזכויות עומד בתנאים שנקבעו בסעיפים 21 ו- 22 להוראות התמ"א 38 [ראו הליך עמ"נ (תל אביב-יפו) 70165-12-20 אלמוג 38 בע"מ נ' הוועדה המקומית לתכנון ובניה הרצליה (נבו, 5.1.22)].
הואיל ולפי ההלכה הפסוקה, ניצול הזכויות מכח אותן תוכניות פרטניות כפוף לשיקול הדעת של הוועדה המקומית, טעון הסכמת בעלי הדירות, מחייב הוכחת תימוכין קניינים גם במקרה בו הגג וזכויות הבנייה הוצמדו לדירות הגג ועוד – מחזק את נימוקי וועדת הערר בפסק הדין בעניין זכאי לפיהם הזכויות מכח התמ"א שייכות לכלל בעלי הדירות היות שהן מהוות תמריץ לחיזוק הבניין מפני רעידות אדמה.
