בנייה ללא היתר בנייה או שימוש חורג בניגוד להיתר שניתן מהווים עבירה על חוק התכנון והבניה שהינה בעלת תחולה פלילית. כיוון שמדובר בעבירה מסוג אחריות קפידה בה על התביעה להוכיח רק את היסוד העובדתי (ללא כל יסוד נפשי) הוכחת האשמה של מבצע העבירה קלה ופשוטה יותר. על כן, במרבית המקרים עיקר הטיעונים של הנאשמים מתייחסים בעיקר לשלב גזר הדין, כלומר ביחס לטיעונים לעונש.
מדיניות ורף הענישה בעבירות בנייה זכו להתייחסות בשורה ארוכה של פסקי דין אשר דנו הן בפרמטרים שעל בסיסם יקבע רף הענישה ועל משקלם של הנסיבות שלפיהן יקבע האם יינתן עונש מקל או מחמיר לעומת מתחם הענישה הרגיל. בהתאם לכך, רף הענישה עשוי לנוע בין קנס בשווי אלפי שווים, דרך קנסות גבוהים בגובה עשרות ומאות אלפי שקלים וכן בעונש מעצר בפועל. כפי שיובהר להלן ישנו מנגנון המאופיין במספר שלבים לקביעת העונש הראוי בגין כל עבירה אשר מתחלק אף למספר מבחני משנה.
שלב ראשון - קביעת מתחם הענישה:
העונש על עבירות בניה נגזר בהתאם להוראות חוק התכנון והבניה, הוראות חוק העונשין, גזרי דין קודמים, הנחיות היועץ המשפטי לממשלה, הנחיות המחלקה להנחיית תובעים מוסמכי היועץ המשפטי לממשלה (לשעבר המחלקה לאכיפת דיני מקרקעין) וכו'.
קביעת מתחם הענישה עולה מתוך עיקרון הפרופורציה (ההלימה) אשר נדון במספר רב של הכרעות וגזרי דין. בשלב זה מגדירים מהו מתחם הענישה בהתאם למעשה העבירה, כשלעניין זה יש לציין שלכל עבירה יש מספר מתחמי ענישה שונים. כך למשל בנייה בחריגה בהיתר אינה זהה לבנייה ללא היתר כלל או לחריגה רחבה אשר מאיינת את ההיתר שניתן.
משכך, מתחם הענישה ביחס לכל "גווניה" של עבירה מושפע ממידת האשם ו- ממידת הנזק בעת ביצוע העבירה. על כן, ניתן לראות כי מתחם הענישה נועד להביא לאחידות בדרך קביעת העונש ולא בתוצאת הענישה שיכולה להשתנות בעקבות גורמים שונים. בדרך זו, ייעודו של מתחם הענישה משקף את "הצביון האינדיבידואלי" ואת הנסיבות אשר קובעים את מתחם הענישה. לעניין זה, רצוי לציין את הוראותיו של סעיף 40ג(א) לחוק העונשין לפיו: "העיקרון המנחה בענישה הוא קיומו של יחס הולם בין חומרת מעשי העבירה, בנסיבותיו ומידת אשמו של הנאשם ובין סוג ומידת העונש המוטל עליו".
מידת האשם: מידת האשם משקפת את חומרת העבירה אשר מסווגת במרבית המקרים לרמות של חומרת עבירה נמוכה, בינונית או גבוהה. לעניין רמת האשם נקבעו בפסיקה מספר מבחנים ומבחנים משנה לקביעת האשמה שבביצוע עבירות הבנייה, כך: הרווח שהופק בפועל מהבניה או מהשימוש החורג, משך הזמן שבה הבנייה עמדה או שבוצע בה השימוש החורג, הפסקת הבניה או הלא חוקית או השימוש החורג לפני שניתן גזר הדין, הפרת צווים שיפוטיים, סוג הבניה וכו'.
ביחס לרווח שהנאשם הפיק רשאי בית המשפט להשית קנס הגבוהה עד פי 4 משוויו של הנזק שנגרם או משל טובת ההנאה שהפיק הנאשם בפועל. בעניין של עבירות בנייה נקבע בפסק דין רע"פ 4679/10 שמשון נ' עיריית תל אביב יפו, כי הרווח שהופק מתייחס להשבחה בפועל של הנכס. הוכחת הרווח שהופק מוטל על המאשימה. ביחס למשך התקופה, נקבע כי יש להבדיל בין שימוש או הותרת הבנייה למשך זמן קצר או ארוך וכן להחלת קנס יומי בגין כך.
בהמשך, נקבע כי הריסת המבנה עלול להוות שיקול לחומרא או לקולא בהתאם לפעולתו של הנאשם. כך למשל, הריסת החלק שנבנה ללא היתר עשוי להוות נסיבה מקלה לאי הטלת מלוא הקנס שבסעיף 63 לחוק העונשין, ואילו הותרת החלק שנבנה שלא כדין על כנו מאפשר להחיל חובת שיפוי נוספת הכפולה משוויו של המבנה או מהחלק שנבנה ללא היתר בנוסף על הקנס מכח סעיף 63 לחוק העונשין - לפי הפסיקה - לא מדובר בכלי עונשי, אלא בכלי אזרחי המהווה תמריץ להסדרת הבניה. ביחס ל- הפרת צווים שיפוטיים נקבע כי יש להחמיר עם נאשמים המפרים צווים שיפוטיים.
ביחס לסוג הבניה נקבע שלמרכיב זה יש משמעות רק ביחס לבנייה בניגוד להיתר ולא ביחס לשימוש חורג.
מידת הנזק: את האשם קובעים לפי הנזק שנגרם או הנזק שהיה צפוי להיגרם כתוצאה מביצוע העבירה. לשם כך יש להתחשב גם בערך החברתי שנפגע מביצוע העבירה ומידת הפגיעה באותו ערך חברתי.
עם זאת, לערכאות השונות יש סמכות לסטות ממתחם ענישה בשל נסיבות מקלות או מחמירות, והכל בהתאם לגופו של עניין. מכל האמור לעיל, בסופו של דבר מכלול השקלולים הנלקחים בחשבון במסגרת מתחם הענישה צריכים לשקף את מידת הפגישה בערך החברתי.
שלב שני - סטייה ממתחם הענישה בשל נסיבות מקלות או מחמירות:
חוק התכנון והבניה נועד לקבוע רשימה של הנחיות מחייבות לשמירה על צביון ומרקם חיים תקין ובריא בסביבה המאופיינות בעירוב שימושים. כך למשל, החוק מאפשר להפריד בין אזורים המיועדים למסחר, מלאכה, תעשייה וכו' לבין מגורים מתוך הבנה כי ההפרדה תמנע השפעה של מטרדים ומפגעים על אוכלוסיות שונות. כמו כן, גם בתוך אזורים שלגביהם נקבע שימוש וייעוד מסוים ישנן מגבלות כמו אחוזי צפיפות למספר יחידות דיור, הגבלת מספר הקומות, השטח המיועד למדורים וכו'. הגבלות אלו נועדו למעשה להתאים את היקף הבנייה לשימוש שניתן להחיל על התשתיות בסביבת המגורים מבלי להעמיס עליהן יתר על המידה.
בהתאם לכך, נדונו במאמרינו הקודמים העוסקים במהות הפלילית של עבירות תכנון והבנייה כי ישנה חזקה שעבירות בנייה פוגעות ביכולת השימוש וההנאה של הסביבה בה מבוצעות העבירות, גרימת מטרדים ומפגעים, העמסה על התשתיות וכו'. עוד נדונה החזקה לפיה היקף עבירות הבנייה המבוצעות נהפכה לא מכבר למכת מדינה.
בהתאם לכך, לאחר שנקבע מתחם הענישה שמשקף את מידת הפגיעה בערך החברתי המוגן נדונים השיקולים לחומרא או לקולא. כלומר, אנו נבחן האם העבירות בוצעו ממניעים כלכליים או משפחתיים, האם נעשו ניסיונות לתקן את עבירות הבנייה במצעות הכשרתן, הפסקתן או הריסת החלק שנבנה שלא כדין. בנוסף, ייבחנו פרמטרים נוספם כגון הפרת צווים שיפוטיים, היקף חריגות הבנייה וכו'.
מיותר לציין ישנם גורמים רבים שיש ביכולתם להשפיע על העונש שייקבע ואשר נכללים תחת המונחים נסיבות מקלות או מחמירות. את הגורמים הללו יש להתאים לפי נסיבותיו של כל מקרה. כך למשל צוין במאמרים קודמים בנושאי עבירות תכנון ובניה צוין כי סטייה של מחלקת הנדסה מהוראות חוק התכנון והבניה בכל בקשור לכניסה לדירה בה בוצע חיפוש הוכר כנסיבה מקלה על ידי בתי המשפט. בנוסף, במקרה אחר נערך איזון בין נסיבה מחמירה בה הופר צו שיפוטי לבין נסיבות מקלות אחרות הכוללות ניסיון להכשרת עבירות הבנייה וביצוע בנייה בניגוד להיתר לצורכי משפחה ולא לצורך כלכלי (כמו השכרת יחידת דיור נוספת שנבנתה בחריגה) הובילו להטיית הכף בגזר הדין לקולא.
שיקול נוסף שהוכר כנסיבות מקלות נעוץ נעוץ באופן ניהול ההליך, כך שהודאה בעבירות שבוצעו וחיסכון של זמן שיפוטי בכל הקשור לשלב של הכרעת הדין נדון לזכותו של הנאשם שנמנע מלבזבז זמן שיפוטי יקר ומשאבים רבים.
שלב שלישי- קביעת העונש:
בהתאם לכל השיקולים שנדונו לעיל נקבע מתחם הענישה. כמובן שיש לפעול החל מהרגע הראשון לקביעת מתחם מצומצם ככול האפשר, וזאת באמצעות הסדרה והכשרה של חריגות הבנייה, הריסה של החריגות שבוצעו שלא ניתן להסדירן, הטעמת הנסיבות המקלות וניהול הליך יעיל הכולל פעולות לסדירת התיק בהסדר או באמצעות פשרה.
בהתאם לכל, יקבע האם העונש שייגזר על העבירה יוטל באמצעות "קנס יומי" מכח סעיף 61.ג. לחוק התכנון והבניה המשקף קנס גבוהה לעומת קנס מכח סעיף 63 לחוק התכנון והבניה. כמו כן, בנסיבות מחמירות יותר ייתכן עונש מאסר בפועל.
בהליך תוב (רמ') 47071-10-10 מדינת ישראל - הועדה המקומית לתכנון ובניה שוהם נ' עופר בריש צוקרמן שנדון בפני בית משפט השלום ברמלה ניתנה התייחסות מפורטת לקביעת מתחם הענישה ולעונש הסופי שיש להשית בגין ביצוע עבירות בנייה. מסיפור המקרה עולה כי בוצע בנכס מספר עבירות של בנייה בניגוד להיתר ושל שימוש חורג בניגוד להיתר, כך שניתן למנות את העבירות הבאות: ביצוע כניסה נפרדת למרתף, פתיחת חלון במרתף, פתיחת כניסה נוספת לקומת הקרקע, פתיחת חלון בגג. לפיכך, ניתן לראות כי מרבית העבירות שבוצעו מתייחסות לביצוע שינויים פנימיים.
בנוסף, בוצעו עוד מספר עבירות המתייחסות לשימוש חורג בניגוד להיתר (להבדיל מבניה שלא לפי ההיתר) אשר מתייחסות להפעלת מרפאת שיניים ולהוספת יחידת דיור נוספת לצורכי שכירות. מיותר לציין שמבחינת נסיבותיהן של העבירות ניתן לראות כבר כעת כי הן נעשו למטרות כלכליות, כך שמדובר בנסיבות מחמירות.
בהתאם לכך, בגזר הדין ניתן לראות כי התביעה ציינה הן את העובדה כי העבירות נעשו ממניעים כלכליים, וכן כי מדובר בעבירות מתמשכות. לכן, התבקש להשית קנס עד לגובה של כמיליון ש"ח. לעומתם, הנאשמים טענו כי היקף הבנייה היה מצומצם, כי העבירות נעשו לזמן קצר וכי ניתנה החלטת ועדת ערר המאפשרת שימוש חורג למרפאה. לנוכח זאת, הערכאה הדיונית סקרה בפסק הדין את שיטת הענישה המונהגת על ידי בתי המשפט מכח חוק העונשין ומכח חוק התכנון הבניה. בהתאם לכך נדונו השלבים לעיל הכוללים בדיקה של מתחם הענישה בהתאם למידת האשם ולמידת הנזק. המשך, סומנו העבירות שבוצעו על ידי הנאשמים במקומות המיועדים לכך מבחינת חומרתן.
עוד נקבע כי אין לראות בעבירה של עבירת בנייה בניגוד להיתר ובעבירה של שימוש חורג בניגוד להיתר כעבירה אחת, אלא בעבירות שונות המהוות אירועים שונים - ולכן, יש לקבוע מתחם ענישה שונה לכל אחת מהעבירות. לכן, ניתן לאפיין באופן שונה עבירות לבנייה בניגוד להיתר לעומת עבירות לשימוש חורג.
בגזר הדין שניתן נקבע כי אין נסיבות מקלות לטובת הנאשמים הואיל וניתן לראות בבירור כי השימוש החורג ועבירות הבנייה נעשו ממניעים כלכליים וכי מדובר בפרקי זמן ארוכים בהם בוצע השימוש. לכן, נקבע כי מתחם הענישה לפי טבלת המתחם הראוי נע בין 9,000 ש"ח לבין 50,000 ש"ח לכל אחד מהנאשמים (כל אחד מבני הזוג נחשב לנאשם). לבסוף, הוחלט כי העונש הראוי מתוך מתחם הענישה הינו 25,000 ש"ח לכל אחד מהנאשמים.
