לייעוץ משפטי בעניין תמ"א 38  ניתן לפנות למשרדנו

  • Google Places Social Icon
  • Pinterest Social Icon
  • Facebook Social Icon
  • Google+ Social Icon
  • LinkedIn Social Icon
 נדל"ן  | התחדשות עירונית (תמ"א 38) | מיסוי מקרקעין | תכנון ובנייה

זכויות בנייה על גג בבית משותף

הוצאתו מהכח אל הפועל של פרויקט תמ"א 38 מותנה בהתקיימותם של מספר גורמים, הכוללים בין היתר הסכמה של כל/רוב בעלי הדירות, כדאיות כלכלית לפרויקט ומצב הבנייה של הבניין בפועל. אגב כך, במצבים מסיימים נתקלים בעלי הדירות בקושי ליזום את הפרויקט בשל בנייה שבוצעה על הגג על ידי בעלי הדירות הממוקמות בקומה האחרונה בבניין. בחלק מהמקרים, הבנייה  על גג הבניין מבוצעת לאחר קבלת הסכמתם של יתר בעלי הדירות  או לאחר מכירת חלקים מסוימים בגג וביתר המקרים ללא הסכמת בעלי הדירות. ברוב המקרים, בעלי הדירות בבניין לא מתנגדים לבנייה על הגג או לפחות לא מראים את התנגדותם עד שהיא חוסמת את דרכם לביצוע תמ"א 38. אם כן, מה ניתן לעשות כשבנייה על הגג של  מונעת את האפשרות לביצוע פרויקט תמ"א 38, מהי המסגרת החוקית החלה על פעולות אלו ואלו פתרונות ניתן להציע?
שאלות בנדל"ן והתחדשות עירונית - תמ"א 38

בנייה על הגג לא הסכמת בעלי הדירות (השכנים) בבניין:

תנאי הכרחי לביצוע פרויקט תמ"א 38 נעוץ בכך שלפרויקט תהיה כדאיות הכלכלית, ולכן בנייה על גג הבניין על ידי מי מבעלי הדירות עלולה לפגוע אנושות בכדאיות הכלכלית של הפרויקט. שכן, יזם שאינו יכול לנצל/למכור דירות גג (פנטהאוז) יפסיד ככול הנראה את הדירות הרווחיות ביותר לפרויקט - דבר אשר עלול לפגוע בהוצאתו של הפרויקט מהכח אל הפועל. לכן, במקרים בהם נעשתה בנייה על הגג יש לבדוק האם הבנייה בוצעה כדין, ובנוסף יש לבדוק האם ניתן לפעול לצמצום הבנייה?

סעיף 52 לחוק המקרקעין חוק המקרקעין, תשכ"ט-1969 - מהו רכוש משותף?

 ​""רכוש משותף" - כל חלקי הבית המשותף חוץ מן החלקים הרשומים כדירות, ולרבות הקרקע, הגגות, הקירות החיצוניים, המסד, חדרי המדרגות, מעליות, מקלטים, וכן מיתקני הסקה או מים וכיוצא באלה המיועדים לשמש את כל בעלי הדירות או מרביתם אפילו הם בתחומי דירה מסויימת."

בנוסף, סעיף 55.א. לחוק המקרקעין קובע כי לכל דירה בבניין יוצמד חלק יחסי ברכוש המשותף, ואילו סעיף 55.ב. לחוק המקרקעין מקנה לבעלי הדירות את האפשרות להוציא חלקים מהרכוש המשותף ולהצמידם לאחת הדירות, כמפורט להלן:

"חלקי הרכוש המשותף הצמודים לדירות

55.  (א)  לכל דירה בבית משותף צמוד חלק בלתי מסויים ברכוש המשותף של אותו בית משותף.

       (ב)  עיסקה בדירה תחול גם על החלק ברכוש המשותף הצמוד אליה, ואין תוקף לעסקה ברכוש המשותף בנפרד מן הדירה; אין בהוראה

      זו כדי למנוע פעולה הבאה להקטין או להגדיל את שטח הקרקע שברכוש המשותף"

משכך, ניתן לראות כי גג הבניין נכלל בשטחי הרכוש המשותף וכי לכל דירה יש בחלק ברכוש המשותף ובגג, אלא אם בעלי הדירות החליטו לרשום בתקנון כי חלקים מהרכוש המשותף בגג הבניין יוצמדו לדירה מסוימת. לפיכך, הצמדת הגג לדירה מסוימת הופך את החלק המוצמד כחלק משטחה של אותה דירה, אחרת - יראו בכל אחד מבעלי הדירות בבניין כבעלים של חלק יחסי מהרכוש המשותף, לרבות הגג. בפס"ד ורשבסקי נקבע כי הצמדתם של חלקים מהרכוש המשותף צריכה להיעשות באופן מפורש וברור, כך שבכל מקרה בו יהיה ספק ייטו בתיי המשפט לבטל את ההצמדה.

משכך, בעל דירה שבנה על גג הבניין מבלי שההצמדה נרשמה בתקנון פולש למעשה למקרקעין - פעולה אשר ניתן לבקש בגינה סילוק יד ממקרקעין לפי סעיף 29 לפקודת הנזיקין,הקובע כך,:

 

"הסגת גבול במקרקעין היא כניסה למקרקעין שלא כדין, או היזק או הפרעה בידי אדם למקרקעין שלא כדין; אך אין תובע יכול להיפרע פיצויים על הסגת גבול במקרקעין אלא אם סבל על ידי כך נזק ממון." 

כמו כן, סעיף 21 לחוק המקרקעין מאפשר ליתר בעלי הדירות בבניין לדרוש מהבעלים של המקרקעין שבנה שלא כדין (פלש) להחזיר את המצב לקדמותו ולהרוס את הבנייה שבוצעה שלא כדין, כדלהלן:

21.  (א)  הקים אדם מבנה או נטע נטיעות (להלן - הקמת מחוברים) במקרקעין של חברו בלי שהיה זכאי לכך על פי דין או לפי הסכם עם בעל המקרקעין, הברירה בידי בעל המקרקעין לקיים את המחוברים בידו או לדרוש ממי שהקים אותם (להלן - המקים) שיסלקם ויחזיר את המקרקעין לקדמותם.

אולם, הזכות לדרוש הריסה וסילוק יד של המקרקעין הוחלטה בפסקי דין רבים, בהם נקבע כי הזכות לדרוש את השבת המצב לקדמותו נסוגה מול עקרונות תום הלב ובשל האיסור לשימוש ברעה בזכות. כך למשל בפסק דין ז'נו חזר בית משפט על הלכות קודמות שנקבעו בעניין זה, כך:

ע"א 8661/10 נעמה נ' טורקיה (פורסם בנבו, 19.2.2012) (להלן: ענין נעמה) בחנה השופטת חיות את השאלה האם עומדת לבעל הקניין במקרקעין זכות מוחלטת מכוח שני הסעיפים הללו שבחוק המקרקעין לקבלת סעד אשר ישיב את המצב לקדמותו ויחזיר לידיו את החזקה במקרקעין, וזאת ללא כל מנגנון מאזן המביא בחשבון גם אינטרסים של הפולש ושיקולים של צדק והגינות.   הוסברה ההלכה לפיה זכות הקניין כפופה לעקרונות יסוד של שיטתנו, וכי לבעלים של  נכס אין זכות בלתי מסויגת לכל סעד. לאור סעיף 39 לחוק החוזים (חלק כללי), התשל"ג-1973 (בו מעוגן עקרון תום הלב), סעיף 61(ב) לחוק זה (הפורש עקרון זה על פני כל החקיקה האזרחית) והפסיקה שפרשה אותו, וסעיף 14 לחוק המקרקעין(הקובע עקרון "איסור השימוש לרעה בזכות"), על בעל-דין המבקש לעמוד על זכויותיו, לעשות כן באופן הוגן ומתוך התחשבות בציפיותיו ובהסתמכותו הסבירה של הצד האחר. הודגשו המבחנים אותם יש להביא בחשבון בעת  הפעלת שיקול הדעת השיפוטי במתן צו עשה לסילוק הסגת גבול במקרקעי הזולת ושנקבעו ברע"א 6339/97 רוקר נ' סלומון, פ"ד נה(1) 199, 242 (1999) (להלן: עניין רוקר): עוצמתה של הזכות הקניינית, עוצמתה של הפגיעה בזכות, עוצמת התוצאות של הסרת הפגיעה והתנהגות בעלי-הדין."

לעומת זאת, בפסק דין גוטקין נקבע כי כללים אלו פועלים גם בכיוון ההפוך, כך שלא ניתן להכשיר בנייה על גג בניין במקרה בוהגג מוצמד לאחת מהדירות כדין, אלא במקרים חריגים, כמפורט להלן:

ההגנה על זכות הקניין אינה בלתי מוגבלת, ברם רק במקרים נדירים וקיצוניים ניתן יהיה לעשות שימוש בהוראת ס' 14 לחוק המקרקעין או בעקרון תום הלב כדי להצדיק נטילת קנין הזולת. התובע הוא בעל זכויות הבניה על חלק מהגג, אין אפשרות לבנות על חלקו בלא הסכמתו ולא התקיימו נסיבות חריגות המצדיקות פגיעה בקניינו. משלא הוכיחו המשיבים שזכויות התובע בגג תישמרנה לאחר ביצוע הבנייה, ומהוכיח התובע כי הוא עומד בתנאים למתן סעד הצהרתי, התקבלה תביעתו.​

בנייה על הגג בהסכמת בעלי הדירות (השכנים):

לצד מקרים בהם בוצעה בנייה על הגג לא הסכמת הדיירים, ייתכנו מקרים בהם הבנייה תבוצע בהסכמה. הסכמה זו יכולה להינתן באמצעות הסכמה מפורשת בכתב, אך גם באמצעות פרשנות שתינתן להתנהגותם של יתר בעלי הדירות בבניין כתוצאה מאי נקיטת פעולות כנגד הבנייה במשך שנים ארוכות. כך למשל בפסק דין שכנאי הוסבר עניין ההרשאה, כך:

"... מתן רשות לשימוש במקרקעין אינו צריך מלים מפורשות. רשות כזאת... יכול להשתמע ממנהג הארץ'. הרשות יכול שתינתן על-ידי הודאה בשתיקה, המעידה על כך שהבעלים השלים עם המעשה. ההסכם יכול להיות מפורש, אך הוא גם יכול להשתמע מן הנסיבות...""

לעניין זה, נקבע כי הסכמתם בעלי הדירות לשימוש שייעשה ברכוש המשותף, ובכלל זאת בגג הבניין, תיחשב כהסכמה לתת "רישיון במקרקעין אשר יכול לאפשר רשות להחזקה ולשימוש בתמורה או שלא בתמורה למשך תקופה מוגדרת או ללא הגבלת זמן על כל המקרקעין או על חלק מהםלעניין הסכמת יתר בעלי הדירות מכח התנהגותם או הסכמתם המפורשת נקבע כי לא מדובר בהסכמה שלא ניתנה לבטלה, אולם במקרים מסוימים בעלי הדירות אשר הסכימו לבנייה יהיו מנועים מלבטלה. כך למשל בפסק דין כנעאן עמד בית המשפט על המקרים בהם יהיה ניתן לבטל רישיון במקרקעין, וכך נקבע כי רשות הביטול תבוצע לפי בחינת כל מקרה לגופו. עם זאת, בפסיקה נקבע כי זכות לשימוש במקרקעין (רישיון במקרקעין) שלא ניתן לחזור ממנה (בלתי הדירה) תוכר רק במקרים בהם הוכחה הסתמכות בתום לב בגין הבטחה או התחייבות במקרקעין. לכן, נקבע כי רשות בלתי הדירה תתבצע רק במקרים חריגים, ולאחר שתונח תשתית ראייתית התומכת בהסתמכות זו, כך:

  1. מתן רשות מפורטת להשתמש במקרקעין (להבדיל מרשות מכללא).

  2. מי שקיבל את הרשות השקיע השקעה משמעותית במקרקעין.

  3. מתן הסכמה מפורשת לביצוע הבנייה.

לכן, ניתן לראות כי ייתכנו מקרים בהם תינתן הסכמת בעלי הדירות בכתב בבניין לבנייה על הגג​, אך עדיין לא יהיה בכך כדי להוות הסכמה מפורשת ובלתי הדירה לביטול הזכות שניתנה. עם זאת, ניתוח הגורמים והנסיבות שיהפכו הסכמה לבלתי הדירה עלולים להשתנות ממקרה למקרה ובהתאם לאופן הסדרת ההסכמה שניתנה במסמכי הבית המשותף.פ

בנייה על הגג וזכויות הבנייה בבניין:

 

ככלל, בשורה ארוכה של פסקי דין נקבע כי זכויות הבנייה נבדלות מהבנייה על הגג, לכן עצם הצמדה של גג לדירה מסוימת בבניין אינה מקנה את הזכות לבנות על גג הבניין לא הסכמת יתר בעלי הדירות. בפסקי דין שונים נקבעו מספר מבחנים להסדרת הזכויות של התרת הזכות לבנות על גג הבניין, אולם הדגש החשוב הוא בהסדרת ועיגון אפשרות הבנייה במסמכי הבית המשותף.

התנגדות לתמא
התנגדות לתמ"א
זכויות בגג
זכויות בגג
דייר סרבן
דייר סרבן
הריסה או חיזוק
הריסה או חיזוק
מהו הרוב הדרוש
מהו הרוב הדרוש
מינוי נציגות
מינוי נציגות
ערבויות וביטחונות
ערבויות וביטחונות
אבני דרך
אבני דרך
סעיפי תמורה בתמ"א
סעיפי תמורה
פרויקטים
פרויקטים
Show More

© כל הזכויות שמורות. אין לשכפל, להעתיק, לצלם, לערוך, לתרגם, לאחסן במאגר מידע, לשדר או לקלוט בכל דרך או אמצעי אלקטרוני, אופטי, מכני או אחר - כל חלק שהוא מהחומר הכלול במאמר זה.

 טלפון: 0509-9-24-24-4      דוא"ל: kfirhy.law@gmail.com 

שירותים נוספים:
עורך דין מקרקעין / נדל"ן..
עורך דין התחדשות עירונית / תמ"א 38 / פינוי בינוי.
עורך דין תכנון ובניה.
עורך דין מיסוי מקרקעין.
עורך דין שכירות.
נייד: 050-99-24-24-4.
דוא"לkfirhy.law@gmail.com