מה קורה כש- משא ומתן לקראת חתימה על הסכם מכר מסתיים ללא תוצאות בשל חוסר תום לב? האם אותו רוכש פוטנציאלי יכול לדרוש לאכוף את הטיוטה האחרונה שנשלחה על ידי המוכר או להיהפך – האם המוכר יכול לחייב את הקונה לרכוש את הדירה? האם ניתן לתבוע פיצוי מוסכם בסך עשרות אלפי ₪ ללא הוכחת נזק או שניתן לתבוע רק את הנזק שנגרם בפועל (במקרה הטוב)?
כל התשובות במאמר שלהלן.
אם הדרך למציאת דירה שמתאימה בדיוק לצורכי הרוכש או לחילופין מציאת רוכש שמסכים לכל דרישותיו של המוכר – איננה משימה פשוטה כלל וכלל. אז , קל וחומר כי, ניהול של משא ומתן (על כל שלביו) ידוע כמשימה מורכבת ומסובכת הרבה יותר. הפסקת משא ומתן, עלולה להיחשב כביטול עסקה לרכישת או קניית דירה לפני חתימה על חוזה.
משא ומתן שלא צלח, ושלא נחתם הסכם מכר בסופו, גורם למפח נפש לכל אחד מהצדדים שנטלו בו חלק. אך נטישה לא מוסברת או הכשלה חסרת תום לב – משנה את כללי המשחק באופן שמקנה לצד הנפגע משלול שלם של סעדים, ומנגד חושף את הצד המפר לתביעה בעשרות אלפי ₪.
צד שנפגע מהפסקה פתאומית של משא ומתן יביע בהתחלה פליאה, שהרי "נפגשנו בנכס", "לחצנו ידיים", "חתמנו על זיכרון דברים", "עו"ד החליפו ביניהם טיוטות להסכם המכר", "פתחנו חסכונות", "פרענו מניות", "מצאנו כבר דירה חלופית (כאשר המוכר נפגע מהפסקת משא ומתן)" וכו' – עשוי לחפש בהמשך כיצד להטיב את נזקיו בעקבות הפרה של החובה לנהל משא ומתן בתום לב.
מיותר לציין כי, החלטה להיכנס למשא ומתן לקראת חתימה על הסכם מכר חייבת להיעשות בכובד ראש, לאחר שנלקחו בחשבון כל השיקולים השונים ובוצעו כל הבדיקות לפני חתימה על הסכם המכר, נעשתה בדיקה נוספת באשר ליכולת לעמוד בתנאי העסקה, הנכס וסביבתו נבדקו ונערכה התייעצות עם עו"ד מקרקעין שבקיא בעסקאות מהסוג הספציפי.
אי אפשר להתעלם גם מהפרקטיקה הרווחת, לפיה הצדדים לעסקה סוגרים ביניהם את מרבית הפרטים כבר בפגישות הראשונות, מעלים את ההסכמות שהושגו על הכתב במסגרת מסמך שנהוג לכנותו "זכרון דברים", שבמרבית המקרים כולל מספיק פרטים כדי להיות הסכם מחייב.
יש לכם שאלה?
משרדנו שעיקר התמחותו ופעילותו בתחום המקרקעין על רבדיו ותחומיו השונים עומד לרשותכם בכל עניין ושאלה. באפשרותכם לפנות אלינו בקלות ובמהירות, ולהתייעץ עמנו באמצעות אחד מפרטי ההתקשרות שמופיעים בתחילת ובסוף המאמר.
היות שהחתימה על זכרון הדברים אינה מייתרת את הצורך לנהל של משא ומתן, לנסח הסכם שעונה לצרכים של כל אחד מהצדדים, להחליף טיוטות, לבחון לעומק את העסקה ותנאיה, לערוך שינויים והתאמות ולבצע בדיקות – מרבית עורכי הדין ימליצו להימנע מכך. ובצדק.
אולם, זכרון הדברים הוא רק נדבך אחד לדרישת הכתב, בהקשר שלפנינו עולה השאלה מתי חילופי טיוטות יצרו הסכם מכר מחייב, ובעגה המקצועית – מהם השיקולים שתומכים בדחיקת דרישת הכתב הצידה כדי שיינתן תוקף מחייב לעסקת מקרקעין ללא הסכם חתום?
מספר מילים על דרישת הכתב בעסקאות מקרקעין:
לפי חוק החוזים (חלק כללי), תשל"ג-1973 (להלן: "חוק החוזים כללי"), ניתן לכרות עסקה בכתב, בעל פה או בכל צורה מסוימת. אולם, סעיף 8 חוק המקרקעין, תשכ"ט-1969 (להלן: "חוק המקרקעין") מגביל את חופש ההתקשרות ומחייב את הצדדים לערוך הסכם בכתב.
טיפ: זכרון דברים עשוי לענות לדרישת הכתב, ועל כן מומלץ להימנע מחתימה עליו בטרם התקבלה החלטה מושכלת, בוצעו הבדיקות הנדרשות ונבדקה היכולת לעמוד בתנאי העסקה.
עוד נקבע בחוק החוזים כללי כי לצורך יצירת חוזה מכר מחייב צריכים להתקיים ארבעה תנאים (במצטבר): הצעה, פניה, גמירות דעת ומסוימות. היות שבנדון דידן, תביעות בגין משאיים ומתנים שהוכשלו בחוסר תום לב, הדגש מושם על גמירות דעת ו- מסוימות.
בקצרה יצוין כי, גמירות הדעת משמעה, שניתן יהיה ללמוד מהתנהגות הצדדים על רצון חד משמעי וברור לחתום על הסכם מכר. מסוימות משמעה, שהסכם המכר יהיה די מפורט כדי שניתן יהיה לחייב ולאכוף מכח פרטיו על הצד המפר הסכם מכר מחייב. לעניין גמירות הדעת, בעבר ראו במשפט "נרים כוס לחיים" כהבעת הסכמה וגמירות דעת לחתימה על הסכם מכר. המבחן לעניין זה הוא אובייקטיבי.
בניגוד למצופה, אין הכרח כי הסכם המכר יהיה חתום ולא צריך שכל הפרטים יהיו "סגורים" עד האחרון שבהם (אלא רק הפרטים המהותיים). כך שניתן לענות על דרישת הכתב, ולהשלים את הפרטים החסרים, כל בסיס הסכמות שעוגנו כולן בטיוטה של הסכם המכר אשר קיבלה את הסכמת הצדדים, אך לא נחתמה.
הסיבה לכך, נובעת מכך שדרישת הכתב אינה מהווה דרישת סף פורמלית שניתן לנצלה לרעה. הנמקה זו, הוסברה באופן הברור והפשוט ביותר כבר ב-1992, בספרם של דניאל פרידמן, נילי כהן, חוזים (כרך ב, 1992), כך:
" הוויתור על דרישת החתימה מוצדק, אפוא, באותם מקרים "שבהם ברור כי נעשה ניסיון על ידי אחד הצדדים להתחפר מאחורי דרישה פורמליסטית, שאין סעיף 8...מחייבה, כדי לסכל התחייבות שנעשתה לאחר גמירות דעת. אולם ויתור על החתימה מציב בפני בית המשפט את הצורך להכריע בשאלה אימתי התעקשותו של הנתבע על דרישת החתימה היא עמידה כנה על כך שהחוזה לא נוצר, משום שהצדדים עצמם התייחסו לחתימותיהם כאל תנאי להתקשרות, ואימתי היא מהווה התחפרות מאחורי דרישה פורמליסטית."
עם זאת, בתי המשפט השאירו פתח צר למקרים בהם הסכמי מכר לא חתומים יקבלו תוקף מחייב, וזאת כפי שצוין בהליך ע"א 571/79 דירות מקסים בע"מ נ' דינה ג'רבי (פורסם בנבו, 21/02/1983), כך:
"עולה מכל האמור לעיל, שבה בשעה שעצם קיום המסמך בכתב הוא תנאי הכרחי ומהותי לתקפותו של הסכם לעיסקת מקרקעין, הרי החתימה על ההסכם, הן מצד הקונה והן מצד המוכר, מהווה גורם ראייתי בלבד, אם כי כבד משקל, אשר בא להוכיח את גמירות הדעת בין הצדדים ולאשר, שאמנם אלה הם תנאי החוזה שהוסכם עליהם. בהעדר ראיה זו יצטרך בית המשפט לבדוק בדיקה קפדנית, שמא מוכחות העובדות הנ"ל על-ידי ראיות אחרות...על-כן, אם נתקלים אנו בחוזה בלתי חתום, ואחד הצדדים לחוזה הכתוב יטען, כי לא הגיעו הצדדים לגמירות דעת ועל-כן אין תוקף לנוסח החוזה, הרי תהיה בהעדר החתימה בדרך כלל משום הוכחה מרחיקת לכת, ואולי כמעט קונקלוסיבית, לטובת גירסתו. אך ייתכנו יוצאים מן הכלל, אם כי נדירים, בהם ישתכנע בית המשפט, על סמך חומר הראיות המובבלא מעט מקרים, רשימת הפרטים המהותיים ביחס לכל עסקה משתנה בהתאם למאפייניה, סוג הנכס, הנסיבות, רצונות הצדדים וכו'. כך שלא מדובר ברשימה סגורה או מוגבלת פרטים. עם זאת, היערכות נכנה לקראת העסקה תאפשר לכל אחד מהצדדים למפות את הנושא החשובים, לנהל משא ומתן יעיל, ולתת התייחסות לכל הנושאים המהותיים. לסיכום ביניים, עיון וניתוח של הוראות החוק הרלוונטיות לנושא, ספרות ושורה של פסקי דין – מלמדים כי ניתן לתת תוקף מחייב גם להסכם מכר שלא נחתם אשר נותר בגדר טיוטה, לאכוף על הצד המפר לרכוש או למכור (לפי הנסיבות) את הנכס, לדרוש פיצויים בגין הפרת הסכם וכל סעד אחר – יחד עם זאת מדובר בפעולה לא פשוטה שמטילה על התובע רף הוכחה גבוהה ואחריות לא מבוטלת להביא ראיות ואסמכתאות. מנגד, הצד המפר יכול לעשות שימוש בפרשנות המצמצמת שנתנה הפסיקה למתן תוקף מחייב להסכמים שלא נחתמו. לעתים, ההחלטה אם נחתם הסכם מכר או לאו מוכרעת על נים השערה בנקודות קלות בלבד. טיפ: בעידן בו הכל מתועד באמצעות מיילים, שיחות מוקלטות הודעות וכו' – מומלץ לכל אחד מהצדדים לנקוט משנה זהירות, לקחת ייעוץ משפטי ולהימנע מטעויות שמקורן בפזיזות וחוסר זהירות במקרה בו הוכח כי נוצר הסכם מחייב: הצד שנפגע מהפסקת המשא ומתן יכול לתבוע את כל הסעדים שמעוגנים חוק החוזים (תרופות בשל הפרת חוזה), תשל"א-1970 (להלן: "חוק החוזים תרופות"), לרבות אכיפה של ההסכם, פיצוי בעד נזק ממוני, פיצוי מוסכם, פיצויי עוגמת נפש, וכל סעד שעומד לרשותו מכח הוראות הדין. במקרה בו לא נוצר הסכם מכר מחייב: הצד הנפגע יכול לטעון, בין היתר, להפרה של חובת תום הלב הטרום חוזית שמעוגנת בסעיף 12 לחוק החוזים כללי, ולדרוש פיצויי הסתמכות. כלומר: פיצויים בגין נזקים שהוכחו והוצאות שהוצאו בפועל. גם כאן מדובר בפעולה שאינה פשוטה. בהליך שנדון בפני בית המשפט המחוזי בהליך ה"פ 44411-02-16 שלום ואח' נ' אלטשולר (פורסם בנבו, 25/03/2018) נדרש בית המשפט להכריע באשר לטענתם של הרוכשים עמם נוהל משא ומתן: האם חילופי הטיוטות שהועברו בין הצדדים יצרו הסכם מכר מחייב?"
מבחינת דרישת המסוימות, אין צורך שהסכם המכר יתייחס לכל פרט ופרט ועד לפרטים הקטנים והאזוטריים ביותר. אלא שניתן להסתפק בהתייחסות לפרטים המהותיים, ואת החסר להשלים בעזרת "ערוצי ההשלמה" אשר מוסדרים בסעיף 26 לחוק החוזים כללי.
ערוצי ההשלמה, מאפשרים להשלים את החוסר, דהיינו פרטים שאינם מהותיים, באמצעות בחינת התנהלותם של הצדדים, נוהג מקובל בחוזים מאותו הסוג וכו'.
בלא מעט מקרים, רשימת הפרטים המהותיים ביחס לכל עסקה משתנה בהתאם למאפייניה, סוג הנכס, הנסיבות, רצונות הצדדים וכו'. כך שלא מדובר ברשימה סגורה או מוגבלת פרטים. עם זאת, היערכות נכנה לקראת העסקה תאפשר לכל אחד מהצדדים למפות את הנושא החשובים, לנהל משא ומתן יעיל, ולתת התייחסות לכל הנושאים המהותיים.
לסיכום ביניים, עיון וניתוח של הוראות החוק הרלוונטיות לנושא, ספרות ושורה של פסקי דין – מלמדים כי ניתן לתת תוקף מחייב גם להסכם מכר שלא נחתם אשר נותר בגדר טיוטה, לאכוף על הצד המפר לרכוש או למכור (לפי הנסיבות) את הנכס, לדרוש פיצויים בגין הפרת הסכם וכל סעד אחר – יחד עם זאת מדובר בפעולה לא פשוטה שמטילה על התובע רף הוכחה גבוהה ואחריות לא מבוטלת להביא ראיות ואסמכתאות.
טיפ: בעידן בו הכל מתועד באמצעות מיילים, שיחות מוקלטות הודעות וכו' – מומלץ לכל אחד מהצדדים לנקוט משנה זהירות, לקחת ייעוץ משפטי ולהימנע מטעויות שמקורן בפזיזות וחוסר זהירות
מנגד, הצד המפר יכול לעשות שימוש בפרשנות המצמצמת שנתנה הפסיקה למתן תוקף מחייב להסכמים שלא נחתמו. לעתים, ההחלטה אם נחתם הסכם מכר או לאו מוכרעת על נים השערה בנקודות קלות בלבד.
במקרה בו הוכח כי נוצר הסכם מחייב:
הצד שנפגע מהפסקת המשא ומתן יכול לתבוע את כל הסעדים שמעוגנים חוק החוזים (תרופות בשל הפרת חוזה), תשל"א-1970 (להלן: "חוק החוזים תרופות"), לרבות אכיפה של ההסכם, פיצוי בעד נזק ממוני, פיצוי מוסכם, פיצויי עוגמת נפש, וכל סעד שעומד לרשותו מכח הוראות הדין.
במקרה בו לא נוצר הסכם מכר מחייב:
הצד הנפגע יכול לטעון, בין היתר, להפרה של חובת תום הלב הטרום חוזית שמעוגנת בסעיף 12 לחוק החוזים כללי, ולדרוש פיצויי הסתמכות. כלומר: פיצויים בגין נזקים שהוכחו והוצאות שהוצאו בפועל. גם כאן מדובר בפעולה שאינה פשוטה.
בהליך שנדון בפני בית המשפט המחוזי בהליך ה"פ 44411-02-16 שלום ואח' נ' אלטשולר (פורסם בנבו, 25/03/2018) נדרש בית המשפט להכריע באשר לטענתם של הרוכשים עמם נוהל משא ומתן: האם חילופי הטיוטות שהועברו בין הצדדים יצרו הסכם מכר מחייב?
ראשיתה של המחלוקת נעוצה במשא ומתן שנוהל בין הצדדים לתביעה ביחס למגרש שעליו קיים מוסך. המשא ומתן החל לאחר שהתובעים הציעו את ההצעה הגבוהה ביותר במכרז (5,000,000 ₪) שהתקיים ביחס למגרש.
בין הצדדים התנהל משא ומתן שבמהלכו הוחלפו מספר טיוטות בין הצדדים, נערכו לא מעט שינויים והושגו לא מעט הסכמות ביחס לנושאים מסחריים. עיון בפסק הדין מלמד כי רוב הפרטים המהותיים סוכמו והוסדרו, לרבות סך כל התמורה, נטל התשלומים, מסים, זהות הצדדים לעסקה, אמצעי מימון, אך למעט מועד מסירת הנכס ולוח התשלומים.
אמנם, הטיוטה האחרונה כללה התייחסות של הרוכשים לגבי מועד המסירה אשר היה צפוי לחול בתוך כחודשיים (ויחד עמו גם תשלום מלוא התמורה), אך הדבר לא קיבל את אישור המוכר. עיקר המחלוקת בין הצדדים נסובה סביב השאלה מי יישא בתשלומים של שדרוג התשתיות והפרדתן מאלו של המגרש השכן.
בקשר לסלע המחלוקת, מי ישלם את שדרוג התשתיות והפרדתן, הצדדים הגיעו להבנה שתאמה את רוח הדברים מתחילת המשא ומתן, עוד לפני שהמוכר הודיעו על סופו הפתאומי של המשא ומתן. זמן קצר, מספר ימים בודדים, לפני שנקבעה פגישת חתימה.
עוד עלה מפסק הדין, כי סיומו של המשא ומתן בשלב מתקדם לא נבע בשל מחלוקת ביחס לתנאים המסחריים או בשל אי הסכמה משפטית, אלא מכיוון שחל שיפור במצבו הבריאותי של המוכר שחפץ בשל כך להמשיך בניהול המוסך.
עם זאת, לנוכח העובדה שלא כל הפרטים המהותיים נסגרו במסגרת המשא ומתן, נקבע שלא נוצר הסכם מחייב, ושלא ניתן להעניק סעד של אכיפה. לעומת זאת, נקבע כי המוכר היפר את חובת התום הלב, ושהרוכש יהיה רשאי לתבוע פיצויים בשל כך בעד הנזקים שנגרמו לו (חלף אכיפה).
לעומת זאת, בהליך ת"א 8967-07-18 גרוס נ' גוטליב ואח' (פורסם נבו, 28/07/2019), התובעים – רוכשי דירה שניהלו משא ומתן מתקדם שהופסק במפתיע – דרשו מבית המשפט לקבוע כי חילופי הטיוטות יצרו הסכם מכר מחייב, ושהפסקתו מהווה הפרה יסודית מאפשרת לתבוע פיצוי מוסכם בסך כשל כ- 130,000 ₪.
באותו המקרה, דובר על משא ומתן שהוחלפו במסגרתו מעל לשש טיוטות, כל הפרטים נסגרו, נקבעו מספר פגישות לחתימה על הסכם המכר, הוענק לעו"ד מטעם המוכרים יפוי כח משום שהם לא יכלו להגיע לפגישת החתימה – ופתאום ביום האחרון – העסקה בוטלה!
בעוד שהתובעים טענו שכל הפרטים היו סגורים ושלא הייתה סיבה מצדקת להפסקת המשא ומתן, הנתבעים (המוכרים) טענו שלא כל הפרטים סוכמו, כי עו"ד מטעמם התקדמה במשא ומתן ללא ידיעתם ואישורם, ורק ביום האחרון הם קיבלו טיוטה סופית שנדחתה על ידם.
תוקפה של ההערה: "הכל במסגרת משא ומתן, רק חתימה על הסכם מכר תחייב את הצדדים":
בשנת 2013 לערך, ניתן פסק דין בהליך ה"פ (ת"א) 22094-01-11 שבתאי סרור נ' רפאל מאירי (פורסם בנבו, 30.7.13), אשר במסגרתו נדחתה טענה של התובעים, רוכשים פוטנציאליים, כי חילופי הטיוטות יצרו הסכם מכר מחייב. הסיבה לדחיית התביעה התקבלה לאור העובדה כי בראש ההסכם נכללה המילה "טיוטה", וכי בכל מייל נכתב כי מדובר במשא ומתן ושרק חתימה על הסכם מכר סופי תחייב את הצדדים.
התובעים בהליך דנן, ניסו להסתמך (ללא הצלחה) על ההלכה הנ"ל.
בפסק הדין שניתן, תוקפה של ההערה לא הועמד למבחן היות שבטיוטה האחרונה הערה זו הושמטה, אך נאמר כבדרך אגב כי השימוש באמצעיים פורמליים לא מפצה על התנהגות משוללת תום לב. עם זאת, לא מן הנמנע כי ייתכנו מקרים שבהם הפסקת המשא ומתן תהיה כל כך צורמת שגם ההערה החבוטה תיסוג מפני חובת תום הלב, וזאת כאשר יתברר כי ניתן ללמוד התקיימותה של גמירות דעת חרף אותה הערה.
סוף דבר:
לא כל משא ומתן מתקדם שכמעט והבשיל להסכם מחייב יוצר מחויבות בפועל, ולא כל הפסקה פתאומית של המשא ומתן מאפשרת לאכוף על הצד המפר את הוראות ההסכם, לרבות חיובו בפיצוי מוסכם.
השאלה המנחה באם לתת תוקף מחייב להסכם שלא נחתם בוחנת בראש ובראשונה מהשינוי שנגרם למי שמבקש להחיל את תוקפו של הסכם המכר. רק לאחר מכן תיבחן אשמתו של הצד שגרם לביטול ההסכם. ההחלטה תתקבל באמצעות איזון בין שני המבחנים הנ"ל.
בפרשת מנשה שלום, צוינו מספר קריטריונים שבאמצעות בחינתם תוכרע שאלות תוקפו של ההסכם (מדובר ברשימה פתוחה), כך:
"עינינו הרואות כי כדי שיינתן תוקף לעסקה שלא הושלמה בחוזה בכתב חתום, יש לבחון את השינוי במצבו של המתקשר, המבקש ליתן תוקף לעיסקה ומידת האשמה של זה הנשען על בטלותה. במסגרת זו יש לבחון כאמור:
א. האם התעלמו שני הצדדים ביודעין מדרישת הכתב ?
ב. מה מעמדם של הצדדים לעסקה ?
ג. מהי דרגת הביצוע של ההסכם ומהו משך הזמן שבו פעלו הצדדים מתוך הבנה שהם קשורים בהסכם מחייב?
ד. מהי מידת יעילותם של הסעדים האחרים העשויים לעמוד לרשותו של מי שנפגע כתוצאה מאי קיומה של העסקה בשל הפגם הצורני שדבק בה?
תוצאת האיזון היא זו שתקבע בסופו של בדבר תוקפו של ההסכם.
