בנייה על הגג וזכויות בנייה – חסמים בהתחדשות עירונית:

פורסם בתאריך:

עודכן לאחרונה:

מבוא:

ביצועם של פרויקטים רבים מסוג התחדשות עירונית מתעכב, ואף מתבטל, בעקבות מחלוקות הנוגעות לחזקה ושימוש בגג הבניין או בקשר לניצול זכויות בנייה. מדובר במקרים בהם בעל דירה אחד או יותר בבניין טוענים שהגג שייך לדירתם, בעוד שיתר בעלי הזכויות חולקים עליהם.


מכאן, שההחלטה אם הגג או זכויות הבנייה הוקנו לדירה ספציפית או שהם שייכים לכלל בעלי הדירות בבניין – היא זו שתכריע אם סרבנותם של הדיירים לביצוע פרויקט היא לגיטימית או לא, ואם ניתן לבצע את הפרויקט חרף הטענות של המתנגדים.

· מאמר: השכן מרחיב את דירתו - כך תפעלו אם נגרם נזק לרכוש המשותף או לדירתכם.

· מאמר: הוספת חדר על הגג: בוטל היתר בניה שהתיר לנצל זכויות בניה השייכות לשכנים.

בנייה על הגג וזכויות בנייה: חסמים בהתחדשות עירונית:

התחדשות עירונית:

השגת הרוב הדרוש מקרב בעלי הדירות לביצוע פרויקט מסוג התחדשות עירונית, חתימה על הסכם לביצועו, השלמת הליכי הרישוי להוצאת היתר בנייה, התחלת העבודות והשלמת הבנייה – מחייבים לצלוח את הקשיים הראשונים שמתגלים ביחס לביצוע הפרויקט – מחלוקות פנימיות בין בעלי הדירות לבין עצמם.


חלק ניכר מההתנגדויות לתמ"א 38 שמתגלות בין בעלי דירות בבית המשותף בקשר לביצועו של פרויקט מסוג התחדשות עירונית בבניין בו דירתם נמצאת – נובעות ממחלוקות קנייניות הנוגעות לזכויות בנייה, שימוש והפקת תועלת מגג הבניין.


ממה למעשה מורכבות המחלוקות הנוגעות לזכויות בנייה ולשימוש בגג?

הוראות התמ"א 38 ו- חוק המקרקעין (חיזוק בתים משותפים מפני רעידות אדמה), תשס"ח-2008 מאפשרים, בכפוף לקבלת ההסכמה של הרוב הדרוש מקרב בעלי הדירות, לבצע שינויים ברכוש המשותף אשר כוללים הוצאת חלקים, הוספת יחידות דיור, התקנת ממד"ים, הרחבת הדירות, הוספת מעלית וכו'.


אלא שלא פעם השינויים הנ"ל נתקלים בהתנגדות עזה מצד בעלי דירות שהרחיבו את דירתם על פני הגג המשותף, בנו יחידת דיור בגג הבניין, רכשו את הגג המשותף מהשכנים (בתמורה כספית, בתמורה לטובת הנאה שוות ערך ואף ללא תמורה) או בשל העובדה שזכויות הבנייה הוצמדו לדירתם.


מנגד, ייתכנו מקרים בהם ההתנגדות תועלה מצד בעלי דירות שמתנגדים למימושן וניצולן של זכויות הבנייה שהוצמדו לאחת הדירות בבניין, וכן בניסיון להרחיב את היקפן באמצעות ביצוע פרויקט מסוג התחדשות עירונית.


כתוצאה מכך, נוצרות למעשה שתי קבוצות בעלות אינטרסים נוגדים אשר מתחרות על הזכויות בגג, כאשר האיזון ופתרון המחלוקת מחייב לבחון באילו זכויות מדובר (חוזיות, קנייניות, שימוש וחזקה) וכיצד זכויות אלו הוקנו, וביתר פירוט:


  1. האם הזכויות הוקנו מכח הסכם כתוב, הסכם בעל פה או הסכם מכללא (שתיקה כהסכמה).

  2. האם הקניית הזכויות הסתיימה ברישום בטאבו, במסמכי הבית המשותף?

  3. האם בעל הדירה שנהנה מזכות השימוש בגג שילם בעבורה תמורה או טובת הנאה כלשהי?

  4. האם נרשמה התנגדות מצד בעלי הדירות באופן שמונע להעלות את הטענה לזיקת הנאה מכח חזקת השנים?

  5. ככול שמדובר בזכות חוזית שלא התגבשה לידי זכות קניינית – האם מדובר ברשות הדירה או ברשות בלתי הדירה, וכיצד עיקרון תום הלב משפיע על התנהלות הצדדים?

  6. ככול שבוצע רישום בטאבו או בתקנון הבית המשותף, מה הוצמד או שויך לדירה – הגג, זכויות בנייה, הזכות לבנות ולנצל את זכויות הבנייה ללא הסכמת השכנים ומה היקפן של זכויות הבנייה?

  7. היקף זכויות הבנייה


מה ההבדל בין זכויות בנייה לבין הצמדת חלקים מהגג לדירה?

למרבה ההפתעה, זכויות בנייה אינן מוגדרות כזכויות קנייניות, ומשכך חוק המקרקעין אינו חל עליהן. אלא שמדובר בזכויות במיטלטלין, אולם לנוכח חשיבותן של זכויות הבנייה וערכן הכלכלי הפסיקה הכירה באפשרות לרשום את הזכויות הללו במסמכי הבית המשותף.


לעומת זאת, הצמדות (כך נהוג לכנותן) הן למעשה חלקים שהוצאו מהרכוש המשותף, הוצמדו לדירה מסוימת ונרשמו בלשכת רישום המקרקעין (בנסח הטאבו) כחלק בלתי נפרד מהדירה (תת חלקה).


ביחס להגדרה של רכוש משותף: מבחינה משפטית הבית המשותף מורכב מדירות ומרכוש משותף. לפי חוק המקרקעין והפסיקה הקיימת – כל מה שלא הוצמד לדירה מהווה חלק מהרכוש המשותף. היות שזכויות בנייה אינן מהוות זכויות קנייניות לא ניתן לראות בהן כחלק מהרכוש המשותף שהוצמד לדירה מסוימת, ועל כן הן אינן ניתנו לרישום בטאבו, אך ניתן לרשמן בתקנון הבית המשותף.


מאחר שחלוקת זכויות הבנייה מכח הוראות חוק המיטלטלין ניתנה התייחסות במאמר נפרד – נסתפק בהפניה בלבד.


האם הצמדת הגג או זכויות הבנייה נרשמה בטאבו?

בהמשך לאמור לעיל, יש לחדד ולהדגיש פעם נוספת שאי אפשר לרשום זכויות בנייה בנסח הטאבו. אולם, אם זכויות הבנייה נרשמו בתקנון הבית המשותף או לחלופין אם ההצמדות נרשמו בטאבו – הרישום מטאבו מהווה "ראיה חותכת לתוכנו" (כאמור בסעיף 125 לחוק המקרקעין).


מקום בו הזכויות רשומות כדין בלשכת רישום המקרקעין – לא ניתן להפקיע אותן מזכויות הבעלים לצורך ביצוע פרויקט מסוג תמ"א 38 (לעומת זאת פרויקטים מסוג פינוי בינוי מוסדות התכנון יכולים לבצע ללא הסכמת הבעלים, אך מבלי לפגוע בזכויותיהם הלגיטימיות).


מכאן, ובהעדר רישום בטאבו או בתקנון הבית המשותף – חל הצורך לבדוק אם לא הוקנו זכויות מכח הסכם, העברת תמורה, התנהגות, הסכמה בעל פה או מכללא.


האם הקניית הזכויות מעוגנת בהסכם, ובאילו מקרים ניתן לבטל את ההסכם?

ככול שזכויות הבנייה או הזכויות בגג אינן רשומות בטאבו – יש לבחון אם לא נחתם הסכם לגביהן, ואם כן – האם ההסכם עודנו בתוקף. יחד עם זאת, ראוי לציין שאפילו אם הוקנו זכויות מכח חוזה – כל עוד הזכויות לא נרשמו בטאבו לא מדובר בזכויות קנייניות, אלא לכל היותר בזכויות חוזיות.


לפי סעיף 23 לחוק החוזים (חלק כללי) הסכם יכול להיעשות בכתב, בעל פה או בכל דרך אחרת. אולם, סעיף 8 לחוק המקרקעין מצמצם את האפשרויות ומחייב כי עסקה במקרקעין תעשה בכתב.


תחולת הזכויות על צדדים שלישיים: ככלל, ולפי הגישה הרווחת בפסיקה העברה של גג הבניין או זכויות בנייה שלא נרשמו בטאבו או בתקנון – אינן תקפות כלפי צדדים שלישיים, ובכלל זאת כלפי מי רוכשי דירות שנכנסים בנעליהם של הצדדים שעמם נחתם ההסכם.


חזרה/ביטול מהסכמה: בנוסף, הגישה הרווחת בפסיקה הינה שבעלי הדירות רשאים לחזור בהם מהסכמתם ליתן את זכות השימוש או החזקה בחלקים מסוימים ברכוש המשותף לאחד מבעלי הדירות. זכותם של בעלי הדירות תקפה עכל עוד מקבל הרשות לא שינה את מצבו לרעה.


רישיון לשימוש במקרקעין: הקניית זכות לעשות שימוש במקרקעין מכונה בעגה המקצועית "רישיון לשימוש במקרקעין". היות שהנושאים הקשורים לרישיון לשימוש במקרקעין, רשות חוזית ורשות מכללא נדונו במאמר נפרד – נסתפק בהפניה בלבד.


החזרת המצב לקדמותו – הסגת גבול ועיקרון תום הלב:

סעיף 52 לחוק המקרקעין - מגדיר מהו רכוש משותף?

​"רכוש משותף" - כל חלקי הבית המשותף חוץ מן החלקים הרשומים כדירות, ולרבות הקרקע, הגגות, הקירות החיצוניים, המסד, חדרי המדרגות, מעליות, מקלטים, וכן מיתקני הסקה או מים וכיוצא באלה המיועדים לשמש את כל בעלי הדירות או מרביתם אפילו הם בתחומי דירה מסויימת."

בנוסף, סעיף 55.א. לחוק המקרקעין קובע כי לכל דירה בבניין יוצמד חלק יחסי ברכוש המשותף, ואילו סעיף 55.ב. לחוק המקרקעין מקנה לבעלי הדירות את האפשרות להוציא חלקים מהרכוש המשותף ולהצמידם לאחת הדירות, כמפורט להלן:

"חלקי הרכוש המשותף הצמודים לדירות"
55. (א) לכל דירה בבית משותף צמוד חלק בלתי מסויים ברכוש המשותף של אותו בית משותף.
(ב) עיסקה בדירה תחול גם על החלק ברכוש המשותף הצמוד אליה, ואין תוקף לעסקה ברכוש המשותף בנפרד מן הדירה; אין בהוראה זו כדי למנוע פעולה הבאה להקטין או להגדיל את שטח הקרקע שברכוש המשותף"

משכך, ניתן לראות כי גג הבניין נכלל בשטחי הרכוש המשותף וכי לכל דירה יש בחלק ברכוש המשותף ובגג, אלא אם בעלי הדירות החליטו לרשום בתקנון כי חלקים מהרכוש המשותף בגג הבניין יוצמדו לדירה מסוימת.


לפיכך, הצמדת הגג לדירה מסוימת הופך את החלק המוצמד כחלק משטחה של אותה דירה, אחרת - יראו בכל אחד מבעלי הדירות בבניין כבעלים של חלק יחסי מהרכוש המשותף, לרבות הגג. בפס"ד ורשבסקי נקבע כי הצמדתם של חלקים מהרכוש המשותף צריכה להיעשות באופן מפורש וברור, כך שבכל מקרה בו יהיה ספק ייטו בתיי המשפט לבטל את ההצמדה.


למעלה מן הצורך, יצוין כי ישנה חוסר אחידות בפסיקה אם צריך את הסכמתם של כלל בעלי הדירות לצורך הרחבת דירה על הגג או שדי בהסכמתם של 75% מקרב בעלי הדירות.

משכך, בעל דירה שבנה על גג הבניין מבלי שההצמדה נרשמה בתקנון פולש למעשה למקרקעין - פעולה אשר ניתן לבקש בגינה סילוק יד ממקרקעין לפי סעיף 29 לפקודת הנזיקין, הקובע כך,:

"הסגת גבול במקרקעין היא כניסה למקרקעין שלא כדין, או היזק או הפרעה בידי אדם למקרקעין שלא כדין; אך אין תובע יכול להיפרע פיצויים על הסגת גבול במקרקעין אלא אם סבל על ידי כך נזק ממון."

כמו כן, סעיף 21 לחוק המקרקעין מאפשר ליתר בעלי הדירות בבניין לדרוש מהבעלים של המקרקעין שבנה שלא כדין (פלש) להחזיר את המצב לקדמותו ולהרוס את הבנייה שבוצעה שלא כדין, כדלהלן:

21. (א) הקים אדם מבנה או נטע נטיעות (להלן - הקמת מחוברים) במקרקעין של חברו בלי שהיה זכאי לכך על פי דין או לפי הסכם עם בעל המקרקעין, הברירה בידי בעל המקרקעין לקיים את המחוברים בידו או לדרוש ממי שהקים אותם (להלן - המקים) שיסלקם ויחזיר את המקרקעין לקדמותם.

אולם, הזכות לדרוש הריסה וסילוק יד של המקרקעין הוחלטה בפסקי דין רבים, בהם נקבע כי הזכות לדרוש את השבת המצב לקדמותו נסוגה מול עקרונות תום הלב ובשל האיסור לשימוש ברעה בזכות. כך למשל בפסק דין ז'נו חזר בית משפט על הלכות קודמות שנקבעו בעניין זה, כך:

ע"א 8661/10 נעמה נ' טורקיה (פורסם בנבו, 19.2.2012) (להלן: ענין נעמה) בחנה השופטת חיות את השאלה האם עומדת לבעל הקניין במקרקעין זכות מוחלטת מכוח שני הסעיפים הללו שבחוק המקרקעין לקבלת סעד אשר ישיב את המצב לקדמותו ויחזיר לידיו את החזקה במקרקעין, וזאת ללא כל מנגנון מאזן המביא בחשבון גם אינטרסים של הפולש ושיקולים של צדק והגינות. הוסברה ההלכה לפיה זכות הקניין כפופה לעקרונות יסוד של שיטתנו, וכי לבעלים של נכס אין זכות בלתי מסויגת לכל סעד. לאור סעיף 39 לחוק החוזים (חלק כללי), התשל"ג-1973 (בו מעוגן עקרון תום הלב), סעיף 61(ב) לחוק זה (הפורש עקרון זה על פני כל החקיקה האזרחית) והפסיקה שפרשה אותו, וסעיף 14 לחוק המקרקעין(הקובע עקרון "איסור השימוש לרעה בזכות"), על בעל-דין המבקש לעמוד על זכויותיו, לעשות כן באופן הוגן ומתוך התחשבות בציפיותיו ובהסתמכותו הסבירה של הצד האחר. הודגשו המבחנים אותם יש להביא בחשבון בעת הפעלת שיקול הדעת השיפוטי במתן צו עשה לסילוק הסגת גבול במקרקעי הזולת ושנקבעו ברע"א 6339/97 רוקר נ' סלומון, פ"ד נה(1) 199, 242 (1999) (להלן: עניין רוקר): עוצמתה של הזכות הקניינית, עוצמתה של הפגיעה בזכות, עוצמת התוצאות של הסרת הפגיעה והתנהגות בעלי-הדין."

לעומת זאת, בפסק דין גוטקין נקבע כי כללים אלו פועלים גם בכיוון ההפוך, כך שלא ניתן להכשיר בנייה על גג בניין במקרה בוהגג מוצמד לאחת מהדירות כדין, אלא במקרים חריגים, כמפורט להלן:

ההגנה על זכות הקניין אינה בלתי מוגבלת, ברם רק במקרים נדירים וקיצוניים ניתן יהיה לעשות שימוש בהוראת ס' 14 לחוק המקרקעין או בעקרון תום הלב כדי להצדיק נטילת קנין הזולת. התובע הוא בעל זכויות הבניה על חלק מהגג, אין אפשרות לבנות על חלקו בלא הסכמתו ולא התקיימו נסיבות חריגות המצדיקות פגיעה בקניינו. משלא הוכיחו המשיבים שזכויות התובע בגג תישמרנה לאחר ביצוע הבנייה, ומהוכיח התובע כי הוא עומד בתנאים למתן סעד הצהרתי, התקבלה תביעתו.​

בנייה על הגג בהסכמת בעלי הדירות (השכנים):

לצד מקרים בהם בוצעה בנייה על הגג לא הסכמת הדיירים, ייתכנו מקרים בהם הבנייה תבוצע בהסכמה. הסכמה זו יכולה להינתן באמצעות הסכמה מפורשת בכתב, אך גם באמצעות פרשנות שתינתן להתנהגותם של יתר בעלי הדירות בבניין כתוצאה מאי נקיטת פעולות כנגד הבנייה במשך שנים ארוכות. כך למשל בפסק דין שכנאי הוסבר עניין ההרשאה, כך:​

"... מתן רשות לשימוש במקרקעין אינו צריך מלים מפורשות. רשות כזאת... יכול להשתמע ממנהג הארץ'. הרשות יכול שתינתן על-ידי הודאה בשתיקה, המעידה על כך שהבעלים השלים עם המעשה. ההסכם יכול להיות מפורש, אך הוא גם יכול להשתמע מן הנסיבות...""

לעניין זה, נקבע כי הסכמת בעלי הדירות לשימוש ברכוש המשותף, תיחשב כהסכמה לתת "רישיון במקרקעין" אשר תקנה רשות להחזקה ולשימוש בתמורה או שלא בתמורה למשך תקופה מוגדרת או ללא הגבלת זמן על כל המקרקעין או על חלק מהם.


לעניין הסכמת יתר בעלי הדירות מכח התנהגותם או הסכמתם המפורשת נקבע כי מדובר בהסכמה הניתנת לביטול, אולם במקרים מסוימים בעלי הדירות אשר הסכימו לבנייה לא יוכלו לבטלה.


כך למשל בפסק דין כנעאן עמד בית המשפט על המקרים בהם יהיה ניתן לבטל רישיון במקרקעין, וכך נקבע שיש לבחון כל מקרה לגופו. עם זאת, בפסיקה נקבע כי זכות לשימוש במקרקעין (רישיון במקרקעין) שלא ניתן לחזור ממנה (בלתי הדירה) תוכר רק במקרים בהם הוכחה הסתמכות בתום לב בגין הבטחה או התחייבות במקרקעין. לכן, נקבע כי רשות בלתי הדירה תתבצע רק במקרים חריגים, ולאחר שתונח תשתית ראייתית התומכת בהסתמכות זו, כך:

1. מתן רשות מפורטת להשתמש במקרקעין (להבדיל מרשות מכללא).

2. מי שקיבל את הרשות השקיע השקעה משמעותית במקרקעין.

3. מתן הסכמה מפורשת לביצוע הבנייה.

לכן, ניתן לראות כי ייתכנו מקרים בהם תינתן הסכמת בעלי הדירות בכתב בבניין לבנייה על הגג​, אך עדיין לא יהיה בכך כדי להוות הסכמה מפורשת ובלתי הדירה לביטול הזכות שניתנה. עם זאת, ניתוח הגורמים והנסיבות שיהפכו הסכמה לבלתי הדירה עלולים להשתנות ממקרה למקרה ובהתאם לאופן הסדרת ההסכמה שניתנה במסמכי הבית המשותף.




תמ"א 38, זכויות בנייה, דייר סרבן, גג בניין, התחדשות עירונית