החלטת בית המשפט בערעור שהוגש בעניין פרויקט דרך התאנה ברמת גן (ע"א 3937/19 מרדכי חכם נ' עו"ד מור נרדיה, מנהל מיוחד, מפרק (פורסם בנבו, 10/08/2020) הצית דיון ציבורי בנוסף בשאלה החבוטה:
האם לקנות דירה מקבלן בפרויקט בו ניתנת בטוחה מסוג הערת אזהרה?
אחד הקשיים ברכישת דירה על הנייר טמון בחוסר הוודאות סביב יכולתו של היזם להשלים את הבנייה, למסור את הדירה במועד שנקבע בהסכם המכר ומצבה הפיסי של הדירה מבחינת ליקויי בנייה.
מאחר שידוע לרוכשי הדירות שאי אפשר לתת מענה ופתרונות אבסולוטיים לכל אחד מהסיכונים אשר ניצבים בפניהם, נותר להם אפוא – רק לנסות לצמצמם ולהפחיתם כמה שיותר.
משכך, אחת השאלות הנפוצות ביותר היא – האם לקנות דירה בפרויקט שניתנת בו בטוחה מסוג הערת אזהרה?
לפי חוק המכר (דירות) (הבטחת השקעות של רוכשי דירות), תשל"ה-1974 (להלן: "חוק המכר הבטחת השקעות"), היזם נדרש לספק את אחת מחמשת הבטחות שנקבעו בחוק – השתיים הנפוצות ביותר הן הערת אזהרה וערבות בנקאית.
לכל אחת מהערבויות יש חסרונות ויתרונות משלה, ועדיין ישנה העדפה ברורה (והגיונית ביותר) מצד רוכשי הדירות לבטוחה מסוג ערבות בנקאית. הטעם העיקרי לכך נעוץ בעובדה שישנו גוף פיננסי גדול ויציב שמתחייב להחזיר את הכסף או להשלים את הבניה במקרה בו היזם נהיה חדל פירעון.
לעומת זאת, בטוחה מסוג הערת אזהרה מגנה על הרוכשים באמצעות הגבלת התשלום על חשבון הדירה לפי קצב התקדמות הבניה. כך לפחות, נהוג לחשוב – שאם הקבלן יקרוס, יהיה למחליפו אינטרס כלכלי להיכנס בנעליו של הקדום ולהשלים את הפרויקט.
בעניין זה, בחודש 4/2019, תקנות המכר (דירות) (הבטחת השקעות של רוכשי דירות) (סייג לתשלומים על חשבון מחיר דירה), תשל"ה-1975 (להלן: "תקנות סייג לתשלומים"), עברו תיקון מקיף שנועד להתאים את פעימות התשלומים לסוג הפרויקטים הנפוצים כיום – זאת כפי שצוין בהרחבה במאמר שנכתב בנושא.
יחד עם זאת, לא פעם ולא פעמיים, רוכשי דירות הופתעו והתאכזבו לגלות כי העיקרון שמאחורי הכדאיות הכלכלית של הערת האזהרה לא מתקיים. מדובר במקרים בהם היזם קרס, העבודות הופסקו ולא נמצא אף יזם חלופי שהסכים להשלים את בניית הפרויקט.
פרויקט "דרך התאנה" תמ"א 38/1 (חיזוק מבנים) שבוצע ברמת גן – הוא דוגמה בועטת (וכואבת) לחסרונה של הערת האזהרה. שכן, באותו המקרה בית המשפט החליט בהליך פירוק פרק (ת"א) 14785-05-18 דרך התאנה בע"מ נ' כונס הנכסים הרשמי תל-אביב (פורסם בנבו, 14/05/2019) (להלן: "עניין דרך התאנה") – על ביטול העסקאות שנחתמו עם רוכשי הדירות, מחיקת הערות האזהרה שנרשמו לטובתם, העברת הפרויקט ליזם אחר והותרת רוכשי הדירות כאחד הנושים שנאבקים על כספם (יחד עם הספקים, הבנקים, קבלני משנה וכו').
שתי שאלות חשובות שעלו לנוכח תוצאת פסק הדין:
במה שונה פרויקט דרך התאנה מפרויקטים אחרים?
מה השתנה בהחלטות שהתקבלו בעניין דרך התאנה לעומת הליכים אחרים?
ביחס לשאלה הראשונה, במה היה בפרויקט דרך התאנה כל כך שונה מפרויקטים אחרים שגרם לבית המשפט להוציא תחת ידיו החלטה חריגה באופיה:
פרויקט דרך התאנה בוצע במימון של מספר שותפים ולא רק באמצעות הון עצמי של היזם.
בין היזם לבין השותפים נעשו מספר עסקאות ביחס לדירות של הפרויקט.
למעשה, מדובר ב- 7 דירות שנמכרו בפרויקט לקרובים מתוך 10 דירות בסך הכל.
הדירות בעסקאות עם הקרובים היו במחירים נמוכים משמעותית ממחירי השוק.
עלות השלמת הפרויקט נאמדה בכ- 8 מיליון ₪, בעוד שהתקבולים שטרם שולמו על ידי רוכשי הדירות עמדו לכל היותר על 2.4 מיליון ₪.
היזם נדרש לשלם בנוסף 1.2 מיליון ₪ כופר חניה.
הוועדה המקומית הקטינה את כמות יחידות הדיור שהיזם ציפה לקבל.
למרבה ההפתעה, ההתנגדויות לביטול הערות האזהרה הוגשו רק ע"י הרוכשים "הקרובים", ואילו בעלי הדירות ויתר הרוכשים תמכו בבקשה, ובלבד שיוכרו כנושים מובטחים.
רוכשי הדירות החדשים ובעלי הדירות לא הסכימו לוותר על חובותיו של היזם בגין האיחור בסיום העבודות ובמסירת הדירות לידיהם
ביחס לשאלה השנייה, מה היה שונה וחריג בהחלטה שהתקבלה בעניין דרך התאנה לעומת הליכים אחרים בעלי דמיון רלוונטי:
הערת האזהרה נמחקה למרות שבהסכם התמ"א אין אפשרות/ הרשאה לכך.
הראיה המשפטית והפרקטית רואה בעסקת תמ"א 38 כעסקת קומבינציה בה בעלי הדירות מוכרים את זכויות הבניה ליזם בתמורה להרחבת דירתם, שיפוץ חזית המבנה וכו'. בפרויקטים מסוג תמ"א 38/2 (הריסה ובניה) מדובר בדירה חדשה.
לפי ההלכה הקיימת, בעלי הדירות בעסקת קומבינציה לא יכולים לבקש את מחיקתן של הערות האזהרה שנרשמו לטובת רוכשי הדירות באם ההסכם שנחתם בינם לבין היזם לא מאפשרת זאת באופן ברור ומפורש.
בעניין דרך התאנה בית המשפט דחה את טענת המתנגדים לפיה הסכם המקור שנחתם עם בעלי הדירות אינו מתיר את מחיקתן של הערות האזהרה, וכן נימק את החלטתו שהמחיקה מבוצעת לבקשת המנהל המיוחד ולא על ידי בעלי הדירות.
לפיכך, החלטה זו עשויה להשפיע על כל מי שרכש דירה בפרויקט תמ"א 38 (לרבות מי שקיבל או צפוי לקבל בטוחה מסוג ערבות הבנקאית). שכן, לפי הפרקטיקה הקיימת – גם היזם מבטיח את זכויותיו בפרויקט באמצעות רישום הערת אזהרה לטובתו. מחיקת ההערה שנרשמה לטובת היזם, מהווה מחיקה של זכויותיו ואובדן זכויותיהם של יתר רוכשי הדירות.
בית המשפט נימק את החלטתו, כך:
"לדחות גם את טענת הדר, לפיה פרויקט התמ"א 38 נשוא הבקשה דומה במהותו לעסקת קומבינציה, כך שבעל הקרקע בעסקאות קומבינציה אינו רשאי לדרוש את ביטול הסכמי המכר והערות האזהרה שניתנו לרוכשים עקב הפרת ההסכם על-ידי היזם והתחייבותו האישית של בעל הקרקע מוסיפה לעמוד כלפי הרוכשים. זאת, הואיל וכלל לא ניתן להקביל בין שני המקרים, שכן לא מדובר במקרה זה בהסכם קומבינציה שנכשל ובעלי הקרקע מבקשים לבטלו ולהשתחרר מחויבותם. אכן, במקרה שבפנינו מדובר במנהל מיוחד של חברה יזמית אשר כשלה ובניסיון להשלים את פרויקט הבנייה, ולמעשה כלל לא מדובר ביריבות ישירה בין הדיירים לרוכשים או ברצון של הדיירים לבטל את הסכם התמ"א (או הסכמי המכר הנובעים מכוחו). כמו כן, במקרה זה הסכם התמ"א (המוקבל לפי הטענה להסכם הקומבינציה) נותר בתוקפו והוא למעשה מהווה נכס מרכזי של החברה שבפירוק, בעוד שהחוזים המבוטלים הם הסכמי המכר בין החברה היזמית לרוכשים."
בית המשפט התעלם מהאחריות של בעלי הדירות:
רוכשי הדירות האלו טענה נוספת, שניתן להפיק ממנה לקחים רבים, כי לבעלי הדירות יש אשם תורם שתרם תרומה נכבדה למצב שאליו הם נקלעו. רוכשי הדירות טענו כי בעלי הדירות ויתרו על מפקח מטעמם וכן על ערבות ביצוע.
לפי תיאור העובדות שפסק הדין, חלק לא מבוטל מהקשיים של השלמת הפרויקט נבע מחריגות בנייה שהתגלו, אי התאמות, תכנון כשלים ופגמים. כל הגורמים הללו, הקשו על מציאת יזם חלופי.
היות שההחלטה לבטל את הסכמים שנחתמו, למחוק את הערות האזהרה ולמצוא יזם חלופי שימכור את הדירות תמורת השלמת הבנייה נועדה להטיב עם בעלי הדירות הקיימים שחיים באתר בנייה – ההתעלמות מתרומתם למצב ומהוויתורים שהם ו/או מי מטעמם ביצעו מטילה את הנשיאה באחריות אך ורק על רוכשי הדירות.
הערות האזהרה נמחקו מבלי שהובטח החזר כספי לרוכשי הדירות:
ההחלטה למחוק הערות האזהרה שנרשמו לטובת הרוכשים נועדה לאפשר ליזם החלופי למכור את דירותיהם ולהשלים את הבניה. מכירת הדירות נועדה לאפשר רווח יזמי ליזם, אתחול מחדש של הכדאיות הכלכלית לפרויקט, השלמת הבניה ומניעת המשך מגוריהם של בעלי הדירות באתר בניה.
יחד עם זאת, במהלך השנים – מאז שהרוכשים חתמו על הסכמי המכר – ועד להודעת הביטול מחירי הדירות עלו בעשרות ואף מאות אלפי שקלים. כיוון שבאותם המועדים רוכשי הדירות החזיקו בזכויות החוזיות נגרם להם הפסד כספי מאובדן הזכויות.
הערת האזהרה נחשבת לזכות מעין קניינית וכסמל של חוסן כלכלי לרוכשי הדירות. אולם, לא מדובר בזכות מוחלטת, אלא מדוב בזכות שמקנה למי שלטובתו היא רשומה יכולת למנוע פעולות, ומכאן סיווגה כ- זכות שלילית.
אובדן הרווח הכלכלי שנוצר ביחס לחוזים שנחתמו פוגע בזכויות יסוד של רוכשי הדירות ומטיב עם גורמים אחרים בפרויקט על חשבונם. יחד עם זאת, בית המשפט הצדיק את מחיקתן של הערות האזהרה בעקבות השינויים הבאים:
"... משבוטלה התחייבות החברה לבנות את הנכס נשוא הערת האזהרה, ומאחר וכוחה של הערה זו מוגבל אך להתחייבות זו (בשונה מבטוחות אחרות כגון משכון ועכבון שנועדו להגן גם על הזכות לפיצויים והשבה, עת נכשלת העסקה העיקרית), אזי שאין כל משמעות לקיום הערת האזהרה מקום בו ההתחייבות נשוא ההערה אינה קיימת עוד.
אכן, בדומה להלכת שגיב אף במקרה זה אין עסקינן בנכס מקרקעין שהושלם, הטומן בחובו זכויות קנייניות (או מעין-קנייניות) העומדות לטובת הרוכשים. למעשה, כל שיש בידי הרוכשים הינה התחייבות החברה לבנות את יחידות הדיור שנמכרו להם כפי שנקבע בהסכמי המכר. התחייבות אשר גובתה בהערת אזהרה מסוג התחייבות לעשיית עסקה כקבוע בסעיף 126(א) לחוק המקרקעין. עם זאת, כאמור, הגעתי לעיל למסקנה כי אין מנוס מלשחרר את החברה מהתחייבותה זו. מכאן שמסיבות מעשיות, ואף עיוניות, כפי שציין בצדק פרופ' גרוסקופף, התחייבות זו בטלה והחברה משוחררת ממנה, כך שלהערות האזהרה אין עוד כל משמעות (מעשית או עיונית) ויש למחקן."
לסיכום:
למרות הנימוקים המשכנעים (והנכונים) שצוינו ופורטו הטיב בפסק הדין, וחרף העבודה הברורה שאין משמעות להערות האזהרה כל עוד לא ניתן להשלים את הפרויקט – ייתכן כי ניתן היה להחיל פתרון מסוג מחיקת הערות אזהרה דיפרנציאליות.
אם כן, במה מדובר?
חוק המכר דירות נכלל במסגרת חקיקה צרכנית מגנה אשר נועדה לצמצם את פערי הכוחות, כשלי שוק והבדלי מידע בין הצרכן (הרוכש) לבין העוסק (היזם). יחד עם זאת, חקיקה צרכנית אינה נועדה לצורך הגנה על משקיעים ואנשי מקצוע בעלי ידע או כלים ואינטרס להגן על זכויותיה.
במקרה שלפנינו, 7 דירות מתוך 10 נמכרו לשותפים של היזם בפרויקט, כך שמדובר בעסקאות עם קרובים. לאותם משקיעים, צריכה להיות (לכל הפחות) יכולת לבחון את טיב העסקה שבה הם נקשרים, יכולת לנהל משא ומתן ולבחון את הכשלים הקיימים בפרויקט.
בהתאם לכך, אותם משקיעים יכלו ואף היו צריכים לוודא שיש מפקח לפרויקט, לקבל ערבויות חלופיות להשקעתם שאינן דירות ועוד מספר פעולות. אי לכך, ייתכן שהיה מקום להפריד בין מי רוכשי הדירות הקרובים לבין רוכשי הדירות הצרכנים, ובתוך של לבטל רק 3 מתוך 10 עסקאות שנערכו. בכך, היה אפשר להשלים את עבודות הפרויקט ולא לפגוע ברוכשים "הצרכניים".
עשוי לעניין אותו בנוסף:
