top of page

הערת אזהרה

7.12.21

פורסם בתאריך:

11.1.22

עודכן בתאריך:

הקדמה:

הערת האזהרה אינה מהווה זכות קניינית במקרקעין, אך קשה שלא להפריז בכוחה של הערת האזהרה. ואכן, לאחר שחותמים על הסכם מכר הדבר הראשון שממהרים לעשות הוא לרשום הערת אזהרה, כאשר מעוניינים למנוע עסקה נוגדים רושמים הערת אזהרה בגין הימנעות מעסקה, וכך עושים גם יזמים שמעוניינים להבטיח את זכויותיהם בפרויקטים מסוג התחדשות עירונית.


לפי חוק המקרקעין, תשכ"ט-1969 (להלן: "חוק המקרקעין") ישנן 5 זכויות קנייניות בלבד, והן: בעלות, חכירה (שכירות), משכנתא, זיקת הנאה וזכות קדימה. היות שהערת אזהרה אינה נמנית על אחת מבין הזכויות הללו – היא איננה מוגדרת כזכות קניניית.


לפי בפסיקה הערת האזהרה הוגדרה כזכות "מעין קניינית", כך שכוחה יפה למניעת עסקאות נוגדות ומקנה הגנה מסוימת למוטב שלטובתו היא נרשמה, אך הוא אינו מקנה זכויות קנייניות. אם כך, עולה השאלה – במה הערת אזהרה מועילה ולמה חשוב לרשום אותה?

1. הרישום של הערת אזהרה בלשכת רישום המקרקעין נגיש לכולם, כך שיש בכוחה למנוע עסקאות נוגדות.

2. במקרה של עסקאות נוגדות – תגבר זכותו של הצד שלטובתו נרשמה הערת אזהרה ראשונה, ובכפוף לעקרון תום הלב ויתר החריגים שהותוו בפסיקה.

3. במקרה של עסקאות נוגדות – צד שלא רשם הערת אזהרה בשל מחדל או רשלנות עלול לאבד את זכותו.

4. הערת אזהרה גוברת על עיקולים שנרשמו לאחר רישומה.

5. לאחר שנרשמה הערת אזהרה לא ניתן לבצע עסקה שסותרת אותה.

6. מניעת עסקאות הדורשות את הסכמתו של צד ג'.

7. מתן תוקף פומבי להתחייבויות.

8. רישום של הסכמי שיתוף.

9. הבטחת זכויותיהם של רוכשי דירות עד לתיקון הבית המשותף.


כפי שניתן לראות, השימוש בהערת אזהרה מתבצע בהסכמי מכר לרכישת דירה מקבלן, בהסכמי מכר יד 2, בעסקאות תמ"א 38 והתחדשות עירונית, לעיגון התחייבויות בין שותפים במקרקעין, להגנה על זכויות, מניעת עסקאות נוגדות, כרישום זמני עד להשלמת תיקון צו הבית המשותף ועוד.

הערת אזהרה

מהי הערת אזהרה?

כאמור לעיל, סעיף 161 לחוק המקרקעין קובע רשימה סגורה של זכויות במקרקעין המורכבת מחמש זכויות, ובהן: זכות הבעלות, זכות השכירות, משכנתא, זיקת הנאה וזכות קדימה.


כפי שניתן לראות, הערת אזהרה אינה מוגדרת כזכות במקרקעין לפי חוק המקרקעין. אולם, למרות זאת מעמדה של הערת האזהרה נדון בשורה ארוכה של פסקי דין אשר קבעו כי בשל מאפייניה וחשיבותה יש לראות בה כזכות מעיין קניינית.


כך למשל בפסק דין ת"א (ת"א) 223246/02 שושנה גריצמן נ' אברהם לישצנסקי, עו"ד, נקבע כי מאפייניה של הערת האזהרה הופכים אותה לייצור כלאיים המורכב מזכויות שליליות הניתנות למי שהערת אזהרה נרשמה לטובתו ומזכויות קנייניות במקרים בהם החייב או הבעלים הפך לחדל פירעון לאחר שנרשמה על זכויותיו הערת אזהרה, כך:

""דומה אפוא, כי בשל השניות המתגלה בהערת האזהרה יש לראותה כיצור כלאיים, שלו תווי אופי קנייניים ולא-קנייניים כאחד. בחלק מן המקרים (למשל, כאשר החייב הופך חדל פירעון) בא לידי ביטוי אופייה החפצי של ההערה, ואילו במצבים אחרים בולט דווקא טיבה הרישומי-מניעתי. אין לחפש, על-כן, אחר הגדרה גורפת וממצה, שבכוחה לשקף את פועלה של ההערה בכל מקרה ולכל עניין, תוך מיונה כזכות כזו או אחרת, על-פי המקובל בדיני הקניין הקלאסיים. תחת זאת, יש לבחון את הערת האזהרה בכל מקרה לגופו, על רקע הסיטואציה הקונקרטית המתעוררת. סיווגה ומיונה של ההערה, ככל שהם נדרשים, יוכרעו על-פי אלה ממאפייניה אשר להם ביטוי מיוחד בהקשר הנדון".

הפסיקה נחלקת למספר גישות באשר למעמדה של הערת האזהרה, אך עד לאחרונה, אין חולקים בחשיבותה ובהגנתה על זכויות מבצע העיסקה במקרקעין, אם על דרך השלילה כחוסמת, ואם על דרך החיוב כזכות מעיין קנינית. כאמור לעיל, כפי שנקבע בפרשת רוזובסקי [9], מאפייניה של הערת האזהרה ייקבעו קזואיסטית על-פי נסיבות המקרה הספציפי. במקרה שלפנינו, מכיוון שלא נרשמו גם זכויות הבעלות, יש לבדוק את מעמדה של הערת האזהרה ואם אי-רישומה פגע בזכויות התובעים וגרם להם נזק.

הערת אזהרה מעוגנת בסימן ב' לחוק המקרקעין, כשסעיף 126 מסדיר את רישומה של, כמפורט להלן:

126. (א) הוכח להנחת דעתו של הרשם כי בעל מקרקעין, או בעל זכות שכירות, שאילה, זיקת הנאה, זכות קדימה או משכנתה, התחייב בכתב לעשות בהם עסקה, או להימנע מעשות בהם עסקה, ירשום הרשם, על פי בקשת מי שהתחייב או מי שזכאי לפי ההתחייבות (להלן - הזכאי), הערה על כך; לענין זה אין נפקא מינה אם ההתחייבות היתה בהסכם, בהרשאה בלתי חוזרת או במסמך אחר, ואם היתה מפורשת או משתמעת, מוחלטת או מותנית.

כפי שניתן לראות רישומה של הערת אזהרה מקנה לה פומביות כלפי צדדים שלישיים ויכולת להזהיר ולהתריע מפני עסקה נוגדת.


ראוי לציין כי אי רישום הערת אזהרה בלשכת רישום המקרקעין עלול להוביל לביטול היתרונות והזכויות שמוקנים מכוחה אשר כוללים תיעדוף של רוכש דירה ראשון בזמן אשר לטובתו נרשמה הערת אזהרה, לגבור על עיקול שנרשם לאחר רישומה של ההערה וכיו"ב.


בפסק דין ע"א 2643/97 שלמה גנז נ' בריטיש וקולוניאל חברה בע"מ, נדונו מספר שיקולים המתייחסים לנפקדות של אי רישום הערת אזהרה, כדלהלן:

"נראה לי כי עקרונית, תום-הלב דורש כי מי שהתחייבו כלפיו לעשות עיסקה במקרקעין יעשה ככל יכולתו לרשום הערת אזהרה על דבר העיסקה שנעשתה בפנקסי המקרקעין ("טאבו"). בכך הוא לא רק מגן על האינטרס העצמי שלו, אלא גם מתחשב באינטרס של בעל עיסקה שנייה, אשר עשוי לרכוש הנכס לאחר עיון בפנקסי המקרקעין ומתוך מחשבה מוטעית כי לא נערכה עיסקה ראשונה (ראו נ' זלצמן "דיני קניין" [50], בעמ' 592). בהימנעותו מעשיית כל האפשר לרישומה של הערת האזהרה הניח בעל העיסקה הראשונה את התשתית ל"תאונה המשפטית" שבעיסקאות הנוגדות.

כמו כן, בפסק דין ה"פ (נצ') 192/03‏אורדן סחר ושירותים 1997 בע"מ נ' בנק לאומי למשכנתאות בע"מ, צוינו הדברים הבאים ביחס לרישום הערת אזהרה על ידי רוכש דירה, כך:

"מהטעמים המפורטים בחוות דעתו של הנשיא אני סבור שלפי המקובל בישראל - נדרש רוכש זכות במקרקעין לרשום הערת אזהרה על התחייבות למכור לו את הזכות, בכל מקום שהדבר אפשרי, נדרש וראוי. לדברים אלה יש להוסיף גם שבמקרים אלה אי רישום הערת אזהרה במשך שנים רבות, כמו במקרה שלפנינו, יש בה משום הפרת חובה אובליגטורית כלפי "השני" המשתיקה את בעל העיסקה הראשונה מלטעון לקיומה של זכות מכח סעיף 9 לחוק המקרקעין; ניסוח אחר הוא לומר - שמדובר בהפרת חובת "תום הלב האובייקטיבי", שאין לה ולא כלום עם תום הלב הנדרש מפהשני" בסעיף האמור.

נמצא, שאם כי במעגל החיצוני, הקנייני, זכותו של בעל העיסקה הראשונה גוברת, הרי במישור הפנימי, האובליגטורי, מונע בעדו מחדלו מלרשום הערת האזהרה את מימוש זכותו לפי סעיף 9 הנ"ל. "

כלומר, מהאמור עד כה עולה כי הערת אזהרה הינה פעולה מהותית שעל רוכש דירה לבצע מיד לאחר חתימתו על הסכם מכר. רישום הערת אזהרה בלשכת רישום המקרקעין כאמור נועד להגן על זכויות הרוכש בדירה הנרכשת, על הכספים ששולמו על ידו ועל צדדים שלישיים מפני עסקאות נוגדות, הטעיה ומרמה.